作者：劉瀟 專利代理人

專利侵權在學理上可分為直接侵權和間接侵權，然而我國《專利法》并未明確規(guī)定專利間接侵權制度。當前，生產分工高度細化，我們所面臨的專利侵權的情況往往是復雜的。對于侵權產品的生產或者侵權方法的實施往往存在多個主體，這些主體的行為共同作用，最終導致侵權的發(fā)生。對于這種情況，僅按照直接侵權的判斷標準追究最終制造出完整的侵權產品或實施整個的侵權方法的主體的責任是不利于充分保障專利權人的權益的，甚至在有些情況下，無法找到這樣的直接侵權主體。對于上述情況，目前主要是通過專利共同侵權制度（共同侵權與間接侵權的關系學界尚有爭論，可簡單地理解為二者有重合的范圍，但立法角度不一樣）來進行保護。

作為專利共同侵權的理論基礎，《侵權責任法》第八條規(guī)定了“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。并且，《侵權責任法》第九條第一款規(guī)定了“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”。另外，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》對“教唆”和“幫助”行為分別做出了具體規(guī)定，即“教唆”行為是指“明知有關產品、方法被授予專利權，未經專利權人許可，為生產經營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為”，而“幫助”行為是指“明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為”。

《侵權責任法》第八條和第九條第一款分別是共同侵權的兩種不同的情況。

《侵權責任法》第八條所指的情況是：兩人（或多人）單獨的行為均不構成侵權，但是將兩人（或多人）的行為相加，則構成侵權。該行為的成立要求多個行為人之間具有共同侵權的故意或過失。

舉例來說，如果專利的權利要求保護的是一種筆，其包括筆身和筆帽兩個部分。甲廠和乙廠基于共同侵權的故意，分別生產了權利要求所述的筆身和筆帽并分別進行銷售。那么，甲和乙就構成了《侵權責任法》第八條所述的共同侵權。

《侵權責任法》第九條第一款所指的情況是：部分行為人完整地實施了侵權行為，但是該侵權行為的實施離不開其他人的幫助或者是受他人誘導而實施的。該行為的成立至少要求幫助者或教唆者是存在侵權故意的。

繼續(xù)拿上述例子來說，如果甲廠和乙廠并不自行出售，而是分別將筆身和筆帽提供給丙廠，由丙廠組裝成完整的筆再進行銷售。那么，甲乙就構成了《侵權責任法》第九條第一款所述的幫助侵權類型的共同侵權。

最近，北京知識產權法院一審判決了索尼移動（中國）公司侵犯西電捷通公司涉WAPI標準必要專利案，最終被告索尼移動（中國）公司被判決賠償原告西電捷通公司高達910余萬元。

在此案中，涉案專利為方法專利，該方法專利的特殊之處在于其需要三個設備（移動終端、無線接入點以及認證服務器）才能實現(xiàn)。被告未經許可生產了涉案專利所限定的移動終端。該移動終端在工作時不能單獨覆蓋涉案專利的權利要求的全部技術特征，而是需要與另外兩個設備相結合才能共同實施涉案專利所限定的方法。因此，根據(jù)全面覆蓋原則，被告不構成對涉案專利的直接侵權。然而，當消費者購買了被告生產的移動終端之后，必然會借助另外兩個設備來完整地實施涉案專利所限定的方法。因此，本案的爭議焦點就在于被告是否構成共同侵權。

由于涉案專利所限定的方法最終是由消費者完整地實施的，因此，被告有可能符合《侵權責任法》第九條第一款規(guī)定的幫助他人實施侵權行為。然而，消費者在使用被告生產的移動終端時雖然實施了涉案專利的技術方案，但是因其“非生產經營目的”而不構成對原告專利權的侵犯。那么，在此基礎上，被告還能否構成幫助侵權呢？

對此，北京知識產權法院在判決書中如此評述：明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，該提供者的行為屬于《侵權責任法》第九條第一款規(guī)定的幫助他人實施侵權行為。一般而言，間接侵權行為應以直接侵權的存在為前提。但是，這并不意味著專利權利人應證明有另一主體實際實施了直接侵權行為，而僅需要證明被控侵權產品的用戶按照產品預設的方式使用產品將全面覆蓋專利權的技術特征即可，至于該用戶是否要承擔侵權責任，與間接侵權行為的成立無關。

由此可見，北京知識產權法院對于幫助侵權的觀點是，即使最終實施了權利要求的完整的技術方案的主體不構成侵權，幫助者仍然單獨構成幫助侵權。

對于以上觀點，或者可以從另一角度進行論證。

《侵權責任法》第九條第二款規(guī)定了“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任”。

由于無民事行為能力人、限制民事行為能力人并不承擔侵權的責任，因此，在教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的情況下，僅幫助者和教唆者承擔責任。上述案件中的消費者的行為與此處無民事行為能力人、限制民事行為能力人類似，即，雖然表面上（客觀上）均實施了完整的侵權行為，但其違法性被法律排除了或者說不需要承擔侵權責任。如果由于消費者所實施的行為無需承擔侵權責任就免除有侵權故意的幫助者的責任，則很可能與立法原意相違背。

美國目前對于共同侵權的認定標準是“控制或指揮（control or direction）”，其要求部分步驟的參與人實施了“控制或指揮”整個方法專利的過程，其中每一步均應可歸因于控制方，控制方像操縱提線木偶一般。

就以上西電捷通訴索尼案而言，筆者認為依照美國的認定標準，被告的行為很可能也會認定為構成共同侵權。消費者花錢購買移動終端的目的就是使用該移動終端。由于涉案專利為WAPI標準必要專利，對于消費者而言，其只能按照涉案專利所限定的方案來使用該移動終端，并沒有其他選擇。同時，被告在生產該移動終端時是能夠預料到這一點的。因此，被告實際上控制或指揮了消費者最終的行為。

結語

對于方法專利，尤其是需要多方主體共同實施的方法專利，共同侵權制度可以說是保護專利權人的一項利器。因此，對于專利權人而言，在構建自己的專利體系時，可以嘗試以不同的方式來撰寫專利申請，從而從不同的角度最大化地保護自己的核心技術成果。