作者：

肖丹 商標(biāo)代理人

劉紅彬 合伙人、西安分公司負(fù)責(zé)人、專利代理人

一、 引言

商標(biāo)，是商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)或者銷售的商品上，或者服務(wù)提供者在其提供的服務(wù)上使用的，用于區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志。

要實現(xiàn)前述“區(qū)分”功能，商標(biāo)本身就應(yīng)當(dāng)具備商標(biāo)法所規(guī)定的顯著性。商標(biāo)的顯著性是商標(biāo)保護的“靈魂”和商標(biāo)法正常運行的“樞紐”，在商標(biāo)的注冊環(huán)節(jié)和使用環(huán)節(jié)都具有十分重要的意義。

二、 法律規(guī)定

關(guān)于商標(biāo)的顯著性，我國的《商標(biāo)法》第九條、第十一條、第十二條均有涉及。分別是：

第九條規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

第十一條規(guī)定：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。

第十二條規(guī)定：以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。

除了《商標(biāo)法》的規(guī)定外，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中也有具體的規(guī)定，具體是：商標(biāo)的顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。判斷商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身的含義、呼叫和外觀構(gòu)成，商標(biāo)指定使用商品，商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣，商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素。

三、 觀點剖析

可以看出，商標(biāo)的顯著性是商標(biāo)獲得注冊的必要條件，且商標(biāo)顯著性是由多方面因素構(gòu)成的。同時，筆者認(rèn)為，商標(biāo)的顯著性是動態(tài)的，其有和無、強和弱也是隨諸多因素的變化而變化的。

我們在考察一個商標(biāo)是否具有顯著特征時，主要考慮以下幾個方面的內(nèi)容：

1、構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)志本身的各要素(包括內(nèi)容、含義、呼叫和外觀構(gòu)成等)。商標(biāo)標(biāo)志本身的顯著性屬于商標(biāo)固有的顯著性，其依賴于商標(biāo)的構(gòu)成和設(shè)計的獨特性。該固有顯著性不僅體現(xiàn)在字詞組合上，還體現(xiàn)在其表現(xiàn)形式上，即含有一定設(shè)計成份的字體或者組合形式，如特殊字體、手寫體等。商標(biāo)顯著性的判斷一般采用反證法，即排除某些不得作為商標(biāo)使用、不得作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志。一般而言，商標(biāo)固有的顯著性越強，獲得注冊和保護的可能性越大。只要某一標(biāo)志不存在明顯的瑕疵，顯著性是可以推定的。自創(chuàng)的無含義的單詞或詞組、或由動物卡通造型或通過特殊手法表現(xiàn)出的形態(tài)的，顯著性較強，例如使用在“冰箱”上的“海爾”商標(biāo)、使用在“彩色膠卷”上的“柯達(dá)KODAK”，而過于簡單的線條或圖形，過于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或這個要素過于復(fù)雜的組合等情況，都不適合作為區(qū)分商品來源的標(biāo)志。

2、商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)。有觀點認(rèn)為“商標(biāo)的顯著性判別源于商標(biāo)與商品和服務(wù)的聯(lián)系程度，關(guān)聯(lián)性越小，顯著性越強，越易于獲得商標(biāo)注冊，反之則越弱”。比如，將蘋果電腦的標(biāo)志做在水果行業(yè)，或是鞋店以皮鞋的外形作為其商標(biāo)，顯然是無法起到區(qū)分商品來源的作用，也不便于在消費群體中將這些特定的商戶與其他同業(yè)者進行區(qū)分。筆者認(rèn)為，商標(biāo)的顯著性確實與商標(biāo)和商品、服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度有直接關(guān)聯(lián)，并且，這種關(guān)聯(lián)程度是動態(tài)變化的，且大多數(shù)情況下，是趨向于越來越緊密的方向發(fā)展的。

3、商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣。相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣是在考量一個標(biāo)志是否具有顯著性時非常重要的因素。判別商標(biāo)是否具有顯著性，應(yīng)看存在的商標(biāo)結(jié)合具體情況在整體上是否會使相關(guān)市場上的相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，當(dāng)然這里的相關(guān)公眾指的是該類商品或服務(wù)的消費者，也包括相關(guān)商品或服務(wù)經(jīng)營者。也可以說，我們在觀察一個標(biāo)志是否具備顯著特征時應(yīng)當(dāng)站在其相關(guān)公眾或此領(lǐng)域的消費者的角度。比如：對于大型醫(yī)療器械商標(biāo)的審查應(yīng)當(dāng)站在醫(yī)療機構(gòu)的視角，而不是患者的角度；對于嬰童用品商標(biāo)的審查應(yīng)當(dāng)站在成年人的角度，而不是兒童；對于香煙外包裝封拉線商標(biāo)的審查應(yīng)當(dāng)站在煙廠的角度而不是煙民；對高端奢侈品和鉆石珠寶首飾商標(biāo)的審查應(yīng)當(dāng)站在特定人群而不能是處于貧困階級的農(nóng)民或處于學(xué)齡時期的學(xué)生。之所以將相關(guān)公眾的認(rèn)知作為商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是因為這些消費者與經(jīng)營者是與商標(biāo)關(guān)系最密切的人，只有他們，而不是審查商標(biāo)顯著性的行政人員，才可能對該商標(biāo)用于指定商品或服務(wù)的顯著性給出合理的評價。此外，需要注意的是，相關(guān)公眾是一個很靈活的概念，并沒有一個固定不變的范圍，隨著不同類別的商品或服務(wù)變化，相關(guān)公眾的認(rèn)知水平也是隨著地域、受教育水平等因素而變化的。

4、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況。筆者認(rèn)為，這個使用情況，可以分為商品或服務(wù)和商標(biāo)兩個方面。從商標(biāo)的使用角度來說，經(jīng)過使用，越是知名程度高的商標(biāo)顯著性越強（即通過使用獲得了顯著性），保護力度越大，越易于商標(biāo)注冊，反之顯著性則越弱，不利于注冊；同時有一些商標(biāo)其標(biāo)志本身符合注冊商標(biāo)的所有要求，甚至曾經(jīng)被核準(zhǔn)注冊，或一度被評為馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)，但是由于不當(dāng)使用和保護不利，以致于其這些商標(biāo)在行業(yè)內(nèi)，喪失了顯著特征；這樣的商標(biāo)如“阿司匹林”、“尼龍”、“吉普J(rèn)eep”等等。當(dāng)這些標(biāo)志由于淪為行為通用詞，從而喪失了商標(biāo)的顯著特征，也就不再適合作為注冊商標(biāo)予以保護了。從商品或服務(wù)的使用角度來說，某些商品或服務(wù)因為其十分廣泛或十分少見，使得要注冊的商標(biāo)構(gòu)成了對該商品或服務(wù)的特點或性能或原材料的直接描述，從而導(dǎo)致失去了顯著性；或者因為了解不深，以相關(guān)公眾的經(jīng)驗判斷，暫時還不構(gòu)成對該產(chǎn)品的特點或性能或原材料的直接描述，從而具備顯著性。

四、 結(jié)論

本文淺析了商標(biāo)顯著性的特點以及影響商標(biāo)顯著性的主要因素，期望可以對各位同仁有所裨益。商標(biāo)的顯著性的判斷，應(yīng)該根據(jù)個案具體情形進行判斷，暫時并無放之四海而皆準(zhǔn)的準(zhǔn)則。上述淺析必定是不完善的，而對于商標(biāo)顯著性的研究是商標(biāo)工作人員永遠(yuǎn)無法回避且需要不斷深入思考的問題，只有這樣，才能更好地為商標(biāo)注冊申請人或商標(biāo)權(quán)人提供專業(yè)的服務(wù)。對于商標(biāo)注冊申請人或商標(biāo)權(quán)人來說，無論是在商標(biāo)注冊階段還是商標(biāo)的使用階段，顯著性都是非常重要的一個要件，在注冊前應(yīng)當(dāng)通過加強商標(biāo)設(shè)計的獨創(chuàng)性增強顯著性，同時，在可能的情況下，注冊前盡量增加商標(biāo)的使用，從而加強商標(biāo)的顯著性的提升；在獲得注冊后，合理管理商標(biāo)的使用，避免使用不足或不當(dāng)導(dǎo)致的顯著性的喪失和淪為行業(yè)通用詞匯。