作者：吳小瑛 合伙人、專利代理人、英德化學生物代理部經理
因涉及妨害公共利益不予授權的中國專利申請雖不屬普遍情形，但仍屬于不符合專利法第5條的一個重要考慮因素。妨害公共利益，是指發(fā)明創(chuàng)造的實施或使用會給公眾或社會造成危害，或者會使國家和社會的正常秩序受到影響。涉及妨害公共利益的申請不能是因濫用而造成妨害公共利益。
一、中美歐的規(guī)定及判例
中國專利法第五條規(guī)定，對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。該條款的設置目的是為防止對可能引起擾亂社會、導致犯罪或者造成其他不安定因素的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權?！秾＠麑彶橹改稀芬擦信e了妨害公共利益的一些例子，例如嚴重污染環(huán)境、嚴重浪費能源或資源、破壞生態(tài)平衡、危害公眾健康都屬妨害公共利益。
歐洲也有類似規(guī)定，EPO Art. 53（a）規(guī)定，一項發(fā)明如果其商業(yè)使用會妨害公共秩序或公德，則該發(fā)明不能被授權。歐洲審查指南指出，該規(guī)定的目的是防止可能引起暴亂或破壞公共秩序，或導致犯罪或造成其他不安定因素的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權。
在美國，類似法理體現在實用性規(guī)定（utility requirement）中。在LOWELL v. LEWIS，1817中，巡回法院認為如果一項發(fā)明是用來毒害或殺害他人的，則該發(fā)明不能被授權。法院的觀點與公共政策理論(public policy doctrine or ordre public)相符。
二、中美歐的實踐
雖然中美歐在妨害公共利益方面的規(guī)定相似，但中國與美歐的審查或審判實踐卻不盡相同。根據中國知識產權局復審委官網公布的案件，可以看到其中有相當比例是食品、化妝品領域的案件以妨害公共利益為由被駁回或無效。這些申請或專利被認為妨害公共利益，都是以藥監(jiān)局等部門的行政規(guī)定為主要依據，認為屬于妨害公共利益的情形。根據歐洲專利局官網公布的上訴案件，歐洲沒有類似情形。美國的判例也沒有類似情況。
1. 美國實踐：
美國判例Juicy Whip, Inc. v Orange Bang, Inc. (Fed. Cir. 1999)中，被告Orange Bang以原告Juicy Whip的專利故意欺騙消費者為理由提出無效，地方法院據此宣告該專利無效。但上訴法院認為一項發(fā)明不能因為它有欺騙公眾的可能就不能授權，專利法賦予了專利權人阻止他人使用該專利技術，但專利局并不被賦予替代警察的權利。專利局不是行政部門，一項發(fā)明能否合法化上市，還需要其他部門的批準，就好比一個藥品獲得了專利，但只有經過FDA的批準才能夠上市銷售一樣。
2. 歐洲實踐：
根據EPO公布的上訴案件,EPO以EPO Art. 53（a）拒絕的申請或專利絕大多數都是生物領域案件，如人類胚胎的商業(yè)使用等，即屬于Rule 28規(guī)定的情形。只有極個別的案例涉及其它情形，例如，T0149/11案是因為該專利申請的權利要求13的商業(yè)使用觸犯了人權，因此妨害公共秩序，而落入Article 53(a) EPC規(guī)定的不授予專利的范疇。T0866/01案是歐洲申請（EP92902903.1）的權利要求1的組合物包含致死量的麻醉劑，權利要求4定義了給藥劑量，但其中的給藥劑量是依據哺乳動物體重來計算的。上訴委員會（Board of Appeal）認為由于哺乳動物包括人，因此權利要求4屬于Article 53（a）規(guī)定的違反公共利益的情形。在異議程序中，專利權人將哺乳動物修改為低等哺乳動物之后，克服了該問題。
3. 中國實踐及與歐美的比較：
1）案例
案例一
發(fā)明名稱為“芐氧基乙胺衍生物作為防腐劑的用途、防腐方法和組合物”的中國專利申請（申請?zhí)?01080055926.0）。實審于2014年10月17日發(fā)出駁回決定，駁回理由是：權利要求2請求保護式(I)化合物或其鹽作為化妝組合物、皮膚用組合物或藥物組合物的防腐劑的用途，然而式(I)所示的苯氧基乙胺衍生物及其鹽不屬于衛(wèi)生部頒布的《化妝品衛(wèi)生規(guī)范》中許可使用的安全的防腐劑，且其是現有技術中公開的存在健康危害的化合物，并且本申請對于芐氧乙胺的安全用量沒有記載，沒有足夠的數據表明在何種情況下使用是安全的。因此，由于權利要求2的使用會給公眾的身體健康造成危害，進而對社會造成危害，妨害公共利益，屬于專利法第5條規(guī)定的不能授予專利權的申請。合議組于2016年6月12日簽發(fā)復審決定書，維持了駁回決定。
該中國專利對應的歐美申請都已授權，且授權的權利要求包括將所述化合物用于化妝品的應用且沒有對用量進行限定。
案例二
專利號為03806097.3的授權專利，授權公告時的權利要求共8項，涉及的技術方案為用含有雷托巴胺或其鹽的豬的飼料添加劑改善生長后期的豬的豬肉品質的方法，以及包含雷托巴胺的飼料添加劑。該專利于2011年10月17日被全部無效。復審委評述，專利雷托巴胺為腎上腺素受體激動劑，屬于瘦肉精的一種。本領域公知，用瘦肉精作為飼料添加劑喂養(yǎng)豬，會由于瘦肉精在豬內臟中的殘留而造成對人體的危害，因而雷托巴胺為農業(yè)部、衛(wèi)生部、國家藥品監(jiān)督管理局明令禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種。本專利請求保護的飼料添加劑中使用了雷托巴胺，其實施將會影響公眾的身體健康，對社會公眾造成危害。因此，本專利為妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，根據專利法第5條的規(guī)定，不能被授予專利權。
該中國申請沒有對應的歐洲申請，對應的美國申請不涉及妨害公共利益的問題，是因為缺乏創(chuàng)造性被駁回。
2）專利審查不同于行政部門的審查
在中國，審查員以妨害公共利益為由拒絕給予授權的食品、化妝品或農藥領域的申請或無效專利，大多是基于中國國家行政管理部門如藥監(jiān)局或農業(yè)部的規(guī)定而審查的。如果權利要求中的物質是行政管理部門的規(guī)定所明確禁止使用的,則審查員會認為該物質的所述使用屬于妨害公共利益情形，上述案例二即屬于這種情況。
審查員在審理案件時，以行政管理部門的規(guī)定作為判斷的主要依據，是有一定道理的。作為審查員，雖然審查指南中羅列了一些妨害公共利益的情形，但在審查具體案件時，審查員并沒有明確的可操作性標準來衡量一項發(fā)明創(chuàng)造是否屬于妨害公共利益。然而，行政管理部門的規(guī)定通常都是在經過技術專家論證和考證之后慎重做出的，至少在規(guī)定生效期內，在該時期的認識水平上，被明令禁止的物質可以幫助審查員判斷是對公眾健康有危害的物質，據此來判斷是妨害公共利益的。
但需要避免的是，審查員切忌充當起行政管理部門的職責，不是從專利申請角度來審查案件，而是從市場準入角度來審查。眾所周知，出于安全考慮，食品、藥品、化妝品在上市之前都必須經過相關行政審批準許可，藥監(jiān)局對請求上市的藥品、化妝品進行審查，考核其有效性和安全性是否滿足上市要求。專利是用來鼓勵技術創(chuàng)新，為專利權人提供阻止他人無償使用其發(fā)明創(chuàng)造的權利。專利制度和藥監(jiān)局等行政規(guī)定的立法目的不同，審查標準也自然不同。欣慰的是，復審委在審查中對此有清晰的認知。例如，針對中國專利申請（申請?zhí)?00710307789.5）的駁回決定，在復審委于2012年8月21日簽發(fā)的復審決定中，合議組認為，專利法第5條第1款規(guī)定對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權，目的在于防止可能擾亂正常社會秩序、導致犯罪或者造成其它不安定因素的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權，而不是要求專利行政部門替代發(fā)明所屬技術領域的監(jiān)督管理部門對相關技術的商業(yè)性實施進行管控。然而，筆者注意到，復審委也有不同的審查結果，如本文案例一。案例一中的化合物并不是被明令禁止的物質，雖然該類化合物沒有出現在《衛(wèi)生部衛(wèi)生規(guī)范》中所列允許添加的防腐劑中，但也不是被明令禁止使用的物質。該案件目前正在行政訴訟程序中，筆者期待著法院的觀點。
三、建議
由于妨害公共利益的申請不授予專利權或者授權后也是被無效的理由，在面臨可能涉及妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造時，申請人需要認真考慮如何避免或克服權利要求落入這個不授權范疇。鑒于此，筆者建議如下：
1.當一項發(fā)明創(chuàng)造具有可能涉及妨害公共利益的風險時，在撰寫申請文件時，盡可能從不同的角度多層次地描述技術方案，并為各種技術方案提供實施例，為日后審查過程中修改文件，刪除其中不合法的內容、保留合法的內容，使申請具有授予專利權的可能性做準備。
2. 隨著時間的推移和社會的進步，公共利益的內涵和外延也在不斷地發(fā)生變化，當前被認為妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造可能在以后會發(fā)生認識的轉變。因此，對于目前審查員以妨害公共利益為由不予授權的專利申請，尤其是一些PCT申請在進入中國后才意識到面臨妨害公共利益的問題，但從商業(yè)利益角度而言獲得專利權至關重要，則申請人可以考慮盡可能地使該專利申請?zhí)幱诖婊顮顟B(tài)，期待著將來可能發(fā)生的審查動向的改變。
3. 由于中國審查實踐有別于歐美之處，因此需要歐美申請人在撰寫申請文件時能提前做好準備和布局，為日后進入中國留有修改的退路。