作者： 何文峰 市場部經(jīng)理、資深專利代理人、訴訟代理人

前言：《專利法》第26條第3款是專利審查過程中常涉及到的主要法條之一；《專利法》第26條第3款中規(guī)定：說明書應(yīng)當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準。本文結(jié)合兩個案例，對《專利法》第26條第3款的適用進行論述，淺析了在復審與無效過程中對本法條的認定標準。在加深對本法條理解的同時,也為申請人在撰寫專利申請文件時提供了一些參考。

從《專利法》第26條第3款的法條上來看，其要求專利文件中的說明書應(yīng)當滿足“清楚”、“完整”、“能夠?qū)崿F(xiàn)”這三個要求；而申請人在撰寫專利申請文件時，常常會因為各種原因，不愿意公開一些細節(jié)上的內(nèi)容；而到底說明書中所記載的技術(shù)方案需要詳盡到何種程度，才能同時滿足申請人和專利法的要求呢？本文將通過一個專利駁回的案例與一個專利維持的案例，從正反兩方面對《專利法》第26條第3款的判定標準進行論述。

一、若本領(lǐng)域技術(shù)人員無法實施說明書記載的內(nèi)容，則說明書不符合專利法第26條第3款的規(guī)定

案例一涉及申請?zhí)枮?01210561406.8，發(fā)明名稱為“心震波醫(yī)療儀”的發(fā)明專利申請，經(jīng)實質(zhì)審查，國家知識產(chǎn)權(quán)局審查部門對該申請發(fā)出駁回決定，其理由是：本申請不符合專利法第26條第3款的規(guī)定。并且，其駁回決定中認為：根據(jù)說明書的記載，本領(lǐng)域技術(shù)人員不清楚如何使得外部的沖擊波與人體內(nèi)部的心震波發(fā)生有效的匯聚，也不清楚匯聚后的能量如何設(shè)置能滿足殺滅病菌、癌細胞而不損害健康細胞的要求，因而本領(lǐng)域技術(shù)人員無法實施上述技術(shù)方案，也就不能解決其技術(shù)問題并取得預期的技術(shù)效果，因此本申請不符合專利法第26條第3款的規(guī)定。申請人對駁回決定不服，向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出了復審請求，并提出了“關(guān)于如何實現(xiàn)心震波匯聚，請求人認為本申請的發(fā)明點在于將心震波共振用于治療，而不是在物理上如何實現(xiàn)心震波共振”的觀點；對此，復審委答復是“復審請求人強調(diào)本申請的發(fā)明點在于將心震波共振用于治療，而不是在物理上如何實現(xiàn)心震波共振，但實際上如果不能清楚知道如何實現(xiàn)心震波有效共振，就不能保證匯聚后的心震波殺菌滅癌而不損害健康細胞，這是實現(xiàn)本發(fā)明非常關(guān)鍵的一點?！秾彶橹改稀返诙糠值诙碌?.1.3節(jié)中給出了五種無法實現(xiàn)的情況，其中情況（2）規(guī)定：“說明書給出了技術(shù)手段，但對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，該手段是含糊不清的，根據(jù)說明書記載的內(nèi)容無法具體實施”。本申請所要解決的技術(shù)問題之一是殺菌而健康細胞不受影響，要解決該技術(shù)問題，最關(guān)鍵的技術(shù)手段之一是要將心震波進行有效匯聚，即匯聚到病變細胞處，而不是匯聚到正常健康細胞處，另一個關(guān)鍵技術(shù)點是心震波的能量必須達到可以破壞病變細胞而健康細胞不受影響的閾值，而關(guān)于這兩點本申請都沒有進行詳細描述，本申請僅給出了心震波治療儀的具體結(jié)構(gòu)以及實施時將其放置在病患處，并沒有給出上述對實現(xiàn)本申請技術(shù)方案至關(guān)重要的兩點技術(shù)手段，因此本申請僅給出心震波共振可以用于治療但給出的具體技術(shù)手段是含糊不清的，不能實現(xiàn)其殺菌滅癌而健康細胞不受影響的治療效果，屬于審查指南規(guī)定的第（2）中無法實施的情形?！惫剩瑥蛯徫S持對本申請作出的駁回決定。

通過上述案例可以得知，雖然本申請的申請人認為發(fā)明點不在于在物理上如何實現(xiàn)心震波共振，但是在本申請中由于其在物理上如何實現(xiàn)心震波共振的方式，是解決殺菌而健康細胞不受影響的技術(shù)問題的關(guān)鍵；而本申請的說明書中正是因為缺少了對在物理上如何實現(xiàn)心震波共振的方式的記載，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員不能得知其是如何解決殺菌而健康細胞不受影響的技術(shù)問題；從而導致本申請的技術(shù)方案無法實施。

由此可見，上述案例由于無法滿足“能夠?qū)崿F(xiàn)”的要求，而導致被駁回；對于“能夠?qū)崿F(xiàn)”，《專利審查指南》中其進行了解釋：是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員按照說明書記載的內(nèi)容，就能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，解決其技術(shù)問題，并且產(chǎn)生預期的技術(shù)效果；并且為了進一步地對“能夠?qū)崿F(xiàn)”這一要求進行解釋，《專利審查指南》中還列舉了缺乏解決技術(shù)問題的技術(shù)手段而被認為無法實現(xiàn)的5種情況；由此可以看出， “能夠?qū)崿F(xiàn)”的判斷標準是在于其說明書中所記載的技術(shù)方案能否解決其說明書中聲稱需要解決的技術(shù)問題，并且產(chǎn)生其技術(shù)效果；回看本案例一，復審委多次強調(diào)該專利需要解決的技術(shù)問題是“殺菌而健康細胞不受影響”；但在說明書的記載中，卻未對如何解決該技術(shù)問題的技術(shù)方案進行公開，從而導致本領(lǐng)域技術(shù)人員從說明書中，無法得到可以解決該技術(shù)問題所對應(yīng)的技術(shù)方案；也就是說，能解決技術(shù)問題的技術(shù)方案無法被實現(xiàn)，故其違反了《專利法》第26條第3款的，造成該專利被駁回。

下面將以一個專利無效程序的案件，從另一方面對“能夠?qū)崿F(xiàn)”的判斷標準進行討論。

二、即使說明書中存在有缺陷，但若該缺陷不影響本領(lǐng)域技術(shù)人員的對其所記載的技術(shù)方案的實施，則說明書依然符合專利法第26條第3款的規(guī)定

案例二涉及專利號為201520311666.9，發(fā)明名稱為“多卡發(fā)卡裝置及自助發(fā)卡機”的實用新型專利無效；其中，無效請求人在無效意見中指出：“說明書中并未公開推卡裝置如何設(shè)置在多卡發(fā)卡裝置內(nèi)、如何與其他部件配合以完成推卡同時又能推動卡箱上下移動且保證推卡與推頂卡箱相互不干擾，因此權(quán)利要求5的技術(shù)方案無法解決取消提升裝置后驅(qū)動卡箱上下移動以給推卡裝置讓位的技術(shù)問題，權(quán)利要求5不符合專利法第26條第3款的規(guī)定”；對此，合議組的認定是：“本專利說明書中記載了一種多卡發(fā)卡裝置，包括：至少二個卡盒7、出卡通道50、卡盒導軌51和推卡裝置，其中至少二個卡盒7共用一個出卡通道50、至少二個卡盒7與卡盒導軌51配合且至少二個卡盒7能在卡盒導軌51內(nèi)上下移動，至少二個卡盒7的底部設(shè)置有發(fā)卡槽口10，至少二個卡盒7中的至少一個卡盒設(shè)置有導卡部，上述實用新型提供的技術(shù)方案為多卡盒單通道設(shè)計，并且設(shè)置導卡部，此種裝置減少了提升裝置，可以使得多個卡盒在沒有提升裝置的情況下實現(xiàn)多卡盒單通道的自助發(fā)卡，上述導卡部可以為導引坡11，上述導引坡11為斜面導引坡或弧面導引坡，上述導引坡11呈鏡像設(shè)置在底部的一側(cè)。根據(jù)本專利說明書中記載的上述內(nèi)容以及說明書附圖1-4，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以明確推卡裝置的推卡部2推動卡片向前移動碰到前方卡盒的導卡部時，卡片會通過導卡部向前方卡盒傳遞向上的力使其在卡盒導軌內(nèi)向上移動，從而實現(xiàn)多卡盒單通道的自助發(fā)卡。由此可見，本專利說明書中已經(jīng)清楚完整的記載了在卡盒設(shè)置有導卡部，通過推卡裝置、導卡部和卡盒導軌的配合使得相應(yīng)卡盒能在卡盒導軌內(nèi)上下移動，從而在沒有單獨設(shè)置驅(qū)動裝置的情況下實現(xiàn)多卡盒單通道的自助發(fā)卡。因此對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說在說明書已經(jīng)公開上述內(nèi)容的基礎(chǔ)上完全可以實現(xiàn)本專利權(quán)利要求1-7的技術(shù)方案，因此請求人提出的上述關(guān)于說明書公開不充分的理由不成立?！?

由此可見，雖然在本專利的說明書中并未明確地記載推卡裝置如何與其他部件配合以完成推卡同時又能推動卡箱上下移動且保證推卡與推頂卡箱相互不干擾的工作過程，本說明書記載的技術(shù)方案看上去存在著不清楚與不完整的缺陷；但是，本領(lǐng)域的技術(shù)人員能通過其說明書中所記載的結(jié)構(gòu)特征以及與說明書中的附圖相結(jié)合，可以明確地看出推卡裝置的推卡部2推動卡片向前移動碰到前方卡盒的導卡部時，卡片會通過導卡部向前方卡盒傳遞向上的力使其在卡盒導軌內(nèi)向上移動，從而實現(xiàn)多卡盒單通道的自助發(fā)卡的完整過程；并且，從案例二的說明書中可以看出，其需要解決的問題是“現(xiàn)有的結(jié)構(gòu)需要單獨設(shè)置驅(qū)動裝置來抬起卡盒，成本高”，可見，根據(jù)案例二的說明書中所記載的技術(shù)方案，本領(lǐng)域技術(shù)人員已經(jīng)明確其在取消單獨的驅(qū)動裝置后，實現(xiàn)多卡盒單通道的自助發(fā)卡的完整過程；該說明書中部分文字記載的缺失，并不會影響到本領(lǐng)域技術(shù)人員對其方案的理解與實施，并且所實施的技術(shù)方案也能解決其所需要解決的技術(shù)問題。因此，上述文字記載的缺失并不影響本領(lǐng)域技術(shù)人員對該技術(shù)方案的實施，也就是說本領(lǐng)域技術(shù)人員通過說明書記載的內(nèi)容能實施其技術(shù)方案，且該技術(shù)方案也解決了其所需要解決的技術(shù)問題，故其符合《專利法》第26條第3款中的規(guī)定。

三、小結(jié)

通過上述的兩個案例可以看出，在《專利法》第26條第3款關(guān)于“清楚”、“完整”、“能夠?qū)崿F(xiàn)”的三個要求中，最基本要求為“能夠?qū)崿F(xiàn)”； “能夠?qū)崿F(xiàn)”是“清楚”、“完整”的判斷標準。

故在撰寫專利說明書時，必須是以“能夠?qū)崿F(xiàn)”為最低的公開標準，即說明書所公開的技術(shù)方案必須是本領(lǐng)域技術(shù)人員不需任何創(chuàng)造性勞動即可實現(xiàn)的，并且該可實現(xiàn)的技術(shù)方案能解決其所需要解決的技術(shù)問題；特別是，當在撰寫過程中對某些部件進行功能化的限定后，說明書中應(yīng)對其結(jié)構(gòu)組成、工作原理等進行解釋說明；并且在撰寫結(jié)構(gòu)類專利的說明書時，應(yīng)當提供產(chǎn)品在多個角度、多個工作狀態(tài)下的結(jié)構(gòu)圖，其將有利于本領(lǐng)域技術(shù)人員對其技術(shù)方案的理解，有效地避免說明書中因部分文字說明不清楚或不完整而導致其技術(shù)方案不能夠?qū)崿F(xiàn)，以避免說明書不符合專利法第26條第3款的規(guī)定的情況發(fā)生。