作者：沈李平

商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”，即秘密性，是商業(yè)秘密的構成要件。在商業(yè)秘密侵權訴訟中，如果原告所主張的商業(yè)秘密已為公眾所知悉，則將面臨敗訴的結果。但是，“不為公眾所知悉”的認定標準如何掌握？如果認定水準過低，則使商業(yè)秘密的保護范圍擴大，變相地支持了原告的知識壟斷。如果認定水準過高，則使商業(yè)秘密得不到應有的保護。

2007年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條將“不為公眾所知悉”解釋為：有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。該條還從反面列舉了“不構成不為公眾所知悉”的六種情形。顯然上述司法解釋是受了TRIPS協(xié)議第39條的啟發(fā)，其最大的價值在于明確了商業(yè)秘密的“相對性”，與專利新穎性所要求的“絕對性”形成了迥然的區(qū)別，通過對“公眾”和“知悉”作限縮性解釋，降低了秘密性的認定標準。但是，相對性標準本身具有很大的裁量空間，其查明難度堪比專利的創(chuàng)造性標準，而司法解釋用示例概括的方式，根本無法窮盡現(xiàn)實中的情形，給實踐操作留下了較大的不確定性。相關問題值得深入研究，在此僅列舉兩點常見的誤區(qū)，并試作分析。

誤區(qū)一：采用現(xiàn)有技術作為抗辯

在商業(yè)秘密侵權案中，被告常以商業(yè)秘密中所含技術信息與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異（即專利法上的新穎性）為由，主張商業(yè)秘密中的技術信息已為公眾所知悉。對此實踐中存在爭議，但主流的司法觀點是不予支持。

邯鄲制藥公司訴江西藥都仁和制藥公司、邯鄲市仁泰醫(yī)藥公司案中（2015冀民三終字第20號），一審判決認定江西藥都仁和制藥公司侵犯商業(yè)秘密，二審階段江西藥都仁和制藥公司提出了涉案信息已被國家藥監(jiān)局藥審中心出版的《國家新藥注冊數(shù)據(jù)庫（1985-2000）》公開的證據(jù)。二審法院認為，《國家新藥注冊數(shù)據(jù)庫（1985-2000）》光盤僅發(fā)售650套并已被封存，且江西藥都仁和制藥公司沒有證據(jù)證明其通過合法渠道獲得該光盤，最終沒有采納江西藥都仁和制藥公司的抗辯理由。在南京科潤工業(yè)介質公司起訴蔡某、南京蘇美特金屬工藝制品公司案中（2012寧知民初字第430號），蔡某為主張涉案信息已經(jīng)被公開，提交了其大學畢業(yè)論文和大學關于該論文屬于公開文獻的證明，但法院認為畢業(yè)論文不符合出版物的要件，僅能在大學資料室里調閱，無法證明涉案信息已經(jīng)公開。

以上兩案中，二被告提供的《國家新藥注冊數(shù)據(jù)庫》光盤、本科畢業(yè)論文均屬于國內公開的文獻，如果按照絕對性標準來判斷，應當認為相關信息已經(jīng)被公開，不具有秘密性。但是，按照相對性標準，這些文獻對于相關領域人員并非普遍知悉且不容易獲得，不能作為推翻涉案信息秘密性的證據(jù)。

誤區(qū)二：套用專利新穎性標準鑒定商業(yè)秘密

商業(yè)秘密侵權糾紛案件中，法院傾向于使用鑒定的方法判斷技術信息是否具有秘密性。鑒定結論因為其“證據(jù)之王”的地位，在實踐中受到普遍青睞，2010年《江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》2.5.2條規(guī)定技術信息秘密性的認定方法：如果技術信息涉及的專業(yè)性知識相對復雜，可考慮采取要求當事人提供技術專家證人、咨詢技術專家以及司法鑒定等手段解決技術事實認定問題。

但是，在鑒定過程中鑒定機構往往套用專利新穎性的標準來認定商業(yè)秘密，受到廣泛詬病。比如在針對“CB－P 齒輪泵”的藍圖及相關資料是否屬于商業(yè)秘密的鑒定中，其檢索報告稱“沒有對比文件能夠全部公開本委托檢索請求保護的液壓齒輪泵結構特征，因此是符合專利法第二十二條第 2 款和第3 款規(guī)定的，具有新穎性和創(chuàng)造性?！?，又如江蘇省如皋市恒祥化工有限責任公司訴張耀建、徐娟、沈佰案中（2007通中民三初字第 0037 號，2009蘇訴字第 108 號），九州世初鑒定中心委托國家知識產(chǎn)權局專利檢索咨詢中心對涉案技術查新，結論符合專利法的新穎性，該鑒定中心遂出具京九鑒字第 18628 號鑒定報告，鑒定意見為“N—乙基—2—胺甲基吡咯烷生產(chǎn)工藝與經(jīng)營信息為商業(yè)秘密”。

產(chǎn)生以上誤區(qū)的原因

司法解釋確立秘密性認定的相對性標準至今已逾十年，但是實踐中仍然存在認定上的誤區(qū)。究其原因，我們可以試做三點推論。

第一，于被告來說，主張采用類似于專利新穎性的絕對性標準更有利于提出反證。對于原告主張的商業(yè)秘密，如果按照絕對性標準，則被告只要找出一個已經(jīng)公開的證據(jù)即可以推翻其秘密性，顯然對被告是有利的。

第二，于法院來說，移交鑒定可以減輕論證上的負擔。如果采用相對性標準，則需要根據(jù)涉案信息所屬的技術領域，對何為“相關人員”、何為“普遍知悉和容易獲得”做出判斷，如果該技術領域專業(yè)性較強，則難度更大，交給鑒定機構來解決，不失為減輕論證負擔的辦法。

第三，于鑒定機構來說，采用相對性標準作出鑒定意見的難度更大。如果采用絕對性標準，鑒定機構一般通過委托檢索或自行檢索的方式，找到1-2篇與相應技術特征相同或無實質差異的現(xiàn)有技術文獻，作出不具有秘密性的鑒定意見。而采用相對性標準，如第二點所述則相對困難得多。

本文的建議

案件事實的問題究其實質是證明責任和證明標準的問題。判斷商業(yè)秘密的秘密性，也應當回到證據(jù)規(guī)則上來，厘清和強化證明責任。

按照規(guī)范說理論，主張權利存在者，應就權利產(chǎn)生的法律要件事實舉證，即“誰主張，誰舉證”。作為權利存在的主張者，原告可以提舉商業(yè)秘密形成過程中的信息作為證據(jù)，如研發(fā)記錄、研發(fā)投入、第三方評價報告等，也可以提舉商業(yè)秘密使用過程中的信息，如商業(yè)回報數(shù)據(jù)、競爭力分析報告、同行競爭模仿的證據(jù)等，如果遇到專業(yè)問題，可以申請專家證人出庭作證。上述系列證據(jù)如果仍無法令法官形成具有“高度蓋然性”的內心確信，則原告面臨敗訴的風險。

相應地，否定權利存在的人，應對妨礙該權利的法律要件事實舉證。被告可以針對原告提出的上述系列證據(jù)舉出反證，比如公知常識、本領域顯而易見的知識等，也可以舉出新的證據(jù)，證明涉案信息已為公眾所知悉，比如公開出版物的披露、對方的主動披露等，針對專家證人證言，也可以提供專家意見予以反駁。被告的上述系列證據(jù)如果能夠推翻原告證據(jù)在法官內心建立的確信，則原告依然面臨敗訴的風險。

在此過程中，無論是原告或者被告都不應當輕率地申請鑒定。法院也應當明確這一點：鑒定人所作出的判斷并不能當然等同于法官的判斷,它指向的目標是為事實裁判者認識能力的欠缺提供一種補強方式。 只有在具體的專門性問題存在認識能力上的障礙，且通過專家咨詢等方式無法解決時，才應當準許鑒定。