作者：李鎮(zhèn)江 資深專利代理人、訴訟代理人

目前，按照中國(guó)審查指南第二部分第九章的規(guī)定，對(duì)于涉及計(jì)算機(jī)程序的專利申請(qǐng)，只要其不是智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，并且其解決方案執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序的目的是解決技術(shù)問(wèn)題，在計(jì)算機(jī)上運(yùn)行計(jì)算機(jī)程序從而對(duì)外部或內(nèi)部對(duì)象進(jìn)行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說(shuō)的技術(shù)方案，屬于專利保護(hù)的客體。

因此，在這樣的規(guī)定下，目前大量的計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)申請(qǐng)都能夠獲得專利權(quán)。然而，與機(jī)械領(lǐng)域的申請(qǐng)的“所見即所得”不同，計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)申請(qǐng)的技術(shù)方案具有抽象性和不可見性，很多方案的內(nèi)容是在不可見的后臺(tái)運(yùn)行，對(duì)于這樣的方案，很容易在行使權(quán)利時(shí)，或者說(shuō)在侵權(quán)判定時(shí)遇到困難。

舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子加以說(shuō)明。

例1：一種便攜式終端，當(dāng)用戶在顯示屏上揮擊時(shí)，在終端的界面上顯示可用的圖形對(duì)象，然后如果用戶選定了其中一個(gè)對(duì)象，就執(zhí)行所述對(duì)象。這是一個(gè)我們?cè)谌粘Ｊ謾C(jī)操作中常見的場(chǎng)景。下面就以該簡(jiǎn)單的場(chǎng)景為例進(jìn)行說(shuō)明。

在撰寫時(shí)，權(quán)利要求1寫成：

“1. 一種用戶終端設(shè)備，包括：

觸摸傳感器，用于感測(cè)用戶的手指揮動(dòng)和點(diǎn)擊，并產(chǎn)生相應(yīng)的電信號(hào)；

數(shù)據(jù)庫(kù)，用于存儲(chǔ)圖形對(duì)象；

執(zhí)行器，用于執(zhí)行圖形對(duì)象；

中繼單元，被配置為如果所述電信號(hào)是感測(cè)用戶的手指揮動(dòng)產(chǎn)生的電信號(hào)，則將電信號(hào)傳遞到數(shù)據(jù)庫(kù)，如果所述電信號(hào)是感測(cè)用戶的手指點(diǎn)擊產(chǎn)生的電信號(hào)，則將電信號(hào)傳遞到執(zhí)行器。”

該權(quán)利要求的撰寫過(guò)多涉及終端設(shè)備內(nèi)部的抽象結(jié)構(gòu)。實(shí)際上，由于軟件程序的不可分性，諸如中繼單元、執(zhí)行器等部件未必在終端設(shè)備中作為一個(gè)單獨(dú)的部件存在，可能是寫在同一個(gè)大的軟件代碼中的。這樣，在侵權(quán)檢測(cè)的時(shí)候，就會(huì)發(fā)生問(wèn)題，即諸如數(shù)據(jù)庫(kù)、執(zhí)行器、中繼單元等部件在侵權(quán)檢測(cè)時(shí)拆開被訴侵權(quán)樣機(jī)未必可見，只能借助于復(fù)雜的技術(shù)鑒定等環(huán)節(jié)，為侵權(quán)的舉證造成了很大的障礙。

筆者通過(guò)多年的專利訴訟和撰寫實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)一個(gè)易于侵權(quán)舉證的計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的權(quán)利要求應(yīng)該具有以下特點(diǎn)：

1. 用外在容易感知的特征撰寫；

2. 針對(duì)可能感測(cè)到侵權(quán)的所有產(chǎn)品撰寫，不是針對(duì)本申請(qǐng)相應(yīng)的上市產(chǎn)品的特定結(jié)構(gòu)撰寫；

3. 撰寫時(shí)最好能構(gòu)想出一個(gè)侵權(quán)檢測(cè)的場(chǎng)景，按照該場(chǎng)景去撰寫。

按照上述標(biāo)準(zhǔn)1，不難發(fā)現(xiàn)，上述例1中的數(shù)據(jù)庫(kù)、執(zhí)行器、中繼單元都是看不見、摸不著的。即便當(dāng)場(chǎng)拆機(jī)，數(shù)據(jù)庫(kù)、執(zhí)行器、中繼單元也未必是物理上可分的獨(dú)立的模塊。被訴侵權(quán)方當(dāng)然會(huì)以其被訴侵權(quán)產(chǎn)品并不具有相應(yīng)模塊來(lái)進(jìn)行抗辯。

上述權(quán)利要求1也同樣不符合上述標(biāo)準(zhǔn)2。在可能侵權(quán)的產(chǎn)品中未必具有數(shù)據(jù)庫(kù)。雖然本申請(qǐng)可能將圖形對(duì)象存儲(chǔ)在數(shù)據(jù)庫(kù)中，但可能侵權(quán)的產(chǎn)品可能將圖形對(duì)象存儲(chǔ)在內(nèi)存的一小塊區(qū)域中，也有可能之間固化在程序代碼中。另外，可能侵權(quán)的產(chǎn)品也未必具有中繼單元。中繼的功能可能直接包含在觸摸傳感器的功能中。

上述權(quán)利要求1也同樣不符合上述標(biāo)準(zhǔn)3，即并沒(méi)有按照相應(yīng)侵權(quán)檢測(cè)的場(chǎng)景去撰寫，導(dǎo)致無(wú)法在侵權(quán)訴訟中直觀地向法官演示侵權(quán)檢測(cè)的整個(gè)過(guò)程。

如果按照侵權(quán)檢測(cè)的場(chǎng)景撰寫，首先構(gòu)想一個(gè)侵權(quán)檢測(cè)的場(chǎng)景：一個(gè)用戶在手機(jī)顯示屏上揮擊一下，然后若干圖形對(duì)象出現(xiàn)在顯示屏上，然后用戶選擇其中的一個(gè)圖形對(duì)象，手機(jī)運(yùn)行該圖形對(duì)象。

改寫后的權(quán)利要求1如下：

“1. 一種運(yùn)行圖形對(duì)象的方法，包括：

響應(yīng)于在顯示屏上的揮擊，顯示圖形對(duì)象集；

響應(yīng)于對(duì)所述圖形對(duì)象集中的圖形對(duì)象的選擇，運(yùn)行所述圖形對(duì)象?！?

再據(jù)此撰寫相應(yīng)的裝置權(quán)利要求。

上述的權(quán)利要求1就完全符合上述的3個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。首先，按照侵權(quán)檢測(cè)的場(chǎng)景撰寫，保證了方便地演示侵權(quán)的整個(gè)過(guò)程。其次，用外在容易感知的特征撰寫，法官很容易進(jìn)行侵權(quán)對(duì)比。另外，它脫離了本申請(qǐng)相應(yīng)上市產(chǎn)品的特定結(jié)構(gòu)，而是按照能夠涵蓋所有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可能制造出的結(jié)構(gòu)進(jìn)行普適性地撰寫。

對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)1，什么是“外在容易感知的特征”呢？

筆者通過(guò)多年實(shí)踐，認(rèn)為在實(shí)踐中有三個(gè)比較容易操作的表現(xiàn)形式，供大家分享：

1） 直觀可見的，例如上面的例1；

2） 直接可測(cè)量的；

3） 容易拆卸分解的。

除了上述例1外，再給出一個(gè)關(guān)于表現(xiàn)形式1）的例子。

例2. 一種在瀏覽器內(nèi)部防止授權(quán)組件外的組件惡意篡改授權(quán)組件的內(nèi)容的系統(tǒng)，目的在于提高瀏覽器組件訪問(wèn)的安全性。原權(quán)利要求1寫成：

“1. 一種提高瀏覽器內(nèi)部安全性的系統(tǒng)，包括：

安全框架裝置，由瀏覽器創(chuàng)建，

其中，所述安全框架裝置進(jìn)一步包括：

組件創(chuàng)建器，用于創(chuàng)建來(lái)自多個(gè)源的組件;以及

監(jiān)督模塊，用于監(jiān)督組件創(chuàng)建之后各個(gè)組件之間的相互調(diào)用?！?

對(duì)應(yīng)的附圖如下：

這樣的一個(gè)權(quán)利要求，它的表現(xiàn)形式顯然不是直觀可見的。諸如組件創(chuàng)建器、監(jiān)督模塊這樣的部件是編程于瀏覽器內(nèi)部、看不見摸不到的模塊，它們的軟件代碼也未必是截然分開的，很難找到哪一部分就對(duì)應(yīng)于組件創(chuàng)建器，哪一部分就對(duì)應(yīng)于監(jiān)督模塊。因此，這樣的權(quán)利要求在侵權(quán)判定時(shí)會(huì)遇到比較大的困難。

結(jié)合前面提到的按照侵權(quán)檢測(cè)的場(chǎng)景撰寫的原則，就容易構(gòu)造出一個(gè)侵權(quán)檢測(cè)時(shí)非常直觀的權(quán)利要求。此案在侵權(quán)檢測(cè)時(shí)無(wú)非是構(gòu)造這樣的場(chǎng)景：先讓瀏覽器運(yùn)行，然后用瀏覽器中的安全框架之外的組件去調(diào)用，結(jié)果被瀏覽器拒絕。因此，撰寫出如下權(quán)利要求：

“1. 一種用于在未修改瀏覽器上保護(hù)web應(yīng)用的跨域交互的方法，包括：

創(chuàng)建來(lái)自多個(gè)源的組件；

響應(yīng)于來(lái)自所創(chuàng)建的組件外的組件的調(diào)用，拒絕所述調(diào)用?！?

進(jìn)而，可根據(jù)方法權(quán)利要求1，再寫成裝置權(quán)利要求。

這樣的權(quán)利要求，由于具有直觀性，在侵權(quán)檢測(cè)時(shí)非常有利。

如上提到的“外在容易感知的特征”的第二個(gè)表現(xiàn)形式是“直接可測(cè)量的”。例如，一個(gè)方案中具有若干連線，在某條連線上截取一點(diǎn)，在該點(diǎn)上出現(xiàn)了信號(hào)，就可以認(rèn)定發(fā)生了侵權(quán)，這樣的撰寫方式往往被認(rèn)為是“直接可測(cè)量的”。下面以例3為例進(jìn)行說(shuō)明。

例3. 一種定位程序故障的裝置，目的在于改進(jìn)現(xiàn)有技術(shù)中程序在內(nèi)核中執(zhí)行發(fā)生了故障但在何處發(fā)生故障無(wú)處可查的現(xiàn)狀，使得在程序出現(xiàn)故障時(shí)能夠清晰地定位在程序的什么位置出現(xiàn)了故障。原權(quán)利要求1如下:

“1. 一種定位程序的故障的方法，包括：

在程序的進(jìn)程中創(chuàng)建輔助線程，使該輔助線程與虛擬機(jī)JVM相掛接；

在內(nèi)核中插入探測(cè)器；

探測(cè)器檢測(cè)到程序故障時(shí)向所述輔助線程發(fā)告警信號(hào)；

所述輔助線程響應(yīng)于該告警信號(hào)而從虛擬機(jī)JVM取回調(diào)用棧信息，從而利用該棧信息定位到程序中發(fā)生故障的位置。”

對(duì)應(yīng)的附圖如下：

在原權(quán)利要求1中，將設(shè)置輔助線程11和探測(cè)器21的準(zhǔn)備過(guò)程也寫了進(jìn)去。但顯然，當(dāng)檢測(cè)侵權(quán)時(shí)這些后臺(tái)的準(zhǔn)備過(guò)程是無(wú)法看見的，因此導(dǎo)致侵權(quán)判定困難?？紤]到前面提到的“構(gòu)造侵權(quán)場(chǎng)景”標(biāo)準(zhǔn)，我們可以為此案構(gòu)造如下侵權(quán)場(chǎng)景：在現(xiàn)有技術(shù)中，程序進(jìn)程1和內(nèi)核2之間的連線上是不出現(xiàn)信號(hào)的，程序進(jìn)程1和虛擬機(jī)JVM 3之間的連線上也是不出現(xiàn)信號(hào)的。因此，一旦這些連線上出現(xiàn)了信號(hào)，就意味著檢測(cè)到了侵權(quán)。

改寫后的權(quán)利要求1如下：

“ 1. 一種用于定位程序中的故障的方法，包括：

監(jiān)視程序的運(yùn)行并在檢測(cè)到程序故障時(shí)向輔助線程發(fā)告警信號(hào)；

響應(yīng)于告警信號(hào)，從虛擬機(jī)JVM取回調(diào)用棧信息，從而利用該棧信息定位到程序中發(fā)生故障的位置。”

然后，可以根據(jù)方法權(quán)利要求寫成相應(yīng)的裝置權(quán)利要求。

改寫后的權(quán)利要求1中的兩個(gè)步驟分別對(duì)應(yīng)于程序進(jìn)程1和內(nèi)核2之間的連線上檢測(cè)到信號(hào)以及程序進(jìn)程1和虛擬機(jī)JVM 3之間的連線上檢測(cè)到信號(hào)。因此，通過(guò)簡(jiǎn)單的信號(hào)檢測(cè)和分析技術(shù)，就能夠判定是否發(fā)生了侵權(quán)。

如上提到的“外在容易感知的特征”的第三個(gè)表現(xiàn)形式是“容易拆卸分解的”。

例4. 一種打印機(jī)，它與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別在于其墨盒里編寫了一些軟件程序，使得能夠監(jiān)測(cè)墨盒中墨水的量，一旦墨水的量低于閾值，向墨盒架發(fā)射警報(bào)信號(hào)，同時(shí)墨盒架中也編寫了一段軟件程序，一旦接到警報(bào)信號(hào)，利用彈片使墨盒彈出。原權(quán)利要求1撰寫成：

“1. 一種打印機(jī)，包括：

打印頭，用于……；

墨盒，用于……，內(nèi)置有墨水感測(cè)裝置，該墨水感測(cè)裝置響應(yīng)于墨盒中墨水的量低于閾值，發(fā)射警報(bào)信號(hào)；

墨盒架，內(nèi)置有分析裝置，該分析裝置響應(yīng)于接收到警報(bào)信號(hào)，利用彈片使墨盒彈出?！?

上述權(quán)利要求中的打印頭、墨盒、墨盒架是容易拆卸分解的，而墨水感測(cè)裝置和分析裝置往往是抽象的裝置，是不容易拆卸分解的。如果按照下面的方式撰寫權(quán)利要求1，會(huì)大大提高侵權(quán)判定成功的概率：

“1. 一種打印機(jī)，包括：

打印頭，用于……；

墨盒，用于……，響應(yīng)于墨盒中墨水的量低于閾值，發(fā)射警報(bào)信號(hào)；

具有彈片的墨盒架，響應(yīng)于接收到警報(bào)信號(hào)，利用彈片使墨盒彈出?！?

上面僅是根據(jù)筆者的專利訴訟的實(shí)踐總結(jié)出來(lái)的一些容易使計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的發(fā)明在侵權(quán)時(shí)易于判定的撰寫方式。當(dāng)然，確實(shí)也存在著一些侵權(quán)時(shí)易于判定的權(quán)利要求在實(shí)審中由于新穎性、創(chuàng)造性或其它的一些原因不太容易通過(guò)的情況。而實(shí)審中容易通過(guò)的權(quán)利要求在侵權(quán)判定中往往不好用，甚至是無(wú)用的權(quán)利要求。筆者從計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的發(fā)明的訴訟實(shí)踐中感到，計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明的真正保護(hù)在中國(guó)還有很長(zhǎng)一段路要走，需要中國(guó)的專利工作者、法律工作者、企業(yè)界和社會(huì)公眾長(zhǎng)期共同努力。我相信，只要認(rèn)識(shí)到申請(qǐng)人、專利權(quán)人的真正訴求在哪里，再加上廣大專利工作者和法律工作者的不斷呼吁和推進(jìn)，中國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的發(fā)明的保護(hù)將會(huì)越來(lái)越貼近專利權(quán)人真正的需求。