作者：石健麗 專利代理人

根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，在發(fā)明或者實用新型新穎性的判斷中，由任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向?qū)＠痔岢霾⑶以谏暾埲找院螅ê暾埲眨┕嫉膶＠暾埼募蛘吖娴膶＠募p害該申請日提出的專利申請的新穎性。為描述簡便，在判斷新穎性時，將這種損害新穎性的專利申請，稱為抵觸申請。

由于抵觸申請能夠損害在后申請專利的新穎性，故被訴侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)利主張其實施的是屬于抵觸申請的專利，可稱之為抵觸申請抗辯。

下述案例，幫助我們了解抵觸申請抗辯的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)。

再審申請人博生公司因與被申請人侵害實用新型專利權(quán)糾紛一案，不服浙江省高級人民法院（2014）浙知終字第26號民事判決，向最高人民法院申請再審。

再審申請人稱：二審判決對再審申請人提出的抵觸申請抗辯不予支持錯誤。1.申請?zhí)枮?01120157568.6、名稱為“用于手壓式旋轉(zhuǎn)拖的拖把底盤和脫水桶”實用新型專利（以下簡稱568專利）的申請日在涉案專利申請日之前，公開日在涉案專利申請日之后，構(gòu)成涉案專利的抵觸申請。涉案專利與568專利相比，除增加了拖把桿的具體結(jié)構(gòu)外，其他技術(shù)特征完全相同。2.568專利中明確提及專利文獻206專利，206專利中的拖把桿結(jié)構(gòu)應(yīng)視為已被568專利公開。3.再審申請人向二審法院提交了17份中國專利，足以證明涉案專利中的拖把桿結(jié)構(gòu)是本領(lǐng)域的公知常識，涉案專利屬于公知常識和抵觸申請的結(jié)合。4.抵觸申請能夠損害涉案專利的新穎性，并導(dǎo)致涉案專利不能獲得授權(quán)，與現(xiàn)有技術(shù)性質(zhì)相同。因此，再審申請人實施抵觸申請的，不構(gòu)成侵犯涉案專利權(quán)。二審法院應(yīng)當(dāng)參照適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的相關(guān)法律規(guī)定進行審理。博生公司請求本院：撤銷二審判決，改判駁回被申請人的全部訴訟請求。

最高人民法院審查認(rèn)為：如果被訴侵權(quán)技術(shù)方案已被抵觸申請公開，則相較于抵觸申請不應(yīng)被授予專利權(quán)，也不應(yīng)該被納入本案專利權(quán)的保護范圍。因此，被訴侵權(quán)人以其實施的技術(shù)方案屬于抵觸申請為由，主張未侵害本案專利權(quán)的，人民法院可以參照有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定，對抵觸申請抗辯能否成立進行審查。但是，由于抵觸申請與現(xiàn)有技術(shù)的含義和性質(zhì)存在一定差異，故抵觸申請抗辯的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與抵觸申請的性質(zhì)相適應(yīng)。即抵觸申請僅可以被用來單獨評價本案專利的新穎性，既不能與現(xiàn)有技術(shù)或者公知常識結(jié)合，更不能用于評價本案專利的創(chuàng)造性。且只有在被訴侵權(quán)技術(shù)方案的各項技術(shù)特征均已被抵觸申請單獨、完整地公開，相對于抵觸申請不具有新穎性時，才能夠認(rèn)定抵觸申請抗辯成立。本案中，在先申請專利沒有公開被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的技術(shù)特征“拖把桿包括內(nèi)桿和外桿”“內(nèi)外桿間相互套裝”，因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案并未被抵觸申請單獨、完整地公開，相對于抵觸申請具有新穎性。此外，博生公司有關(guān)將在先申請專利與公知常識結(jié)合后進行抵觸申請抗辯的主張，缺乏法律依據(jù)，其抵觸申請抗辯主張不能成立。

綜上，由于抵觸申請抗辯與現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)存在一定差異，只有在被訴侵權(quán)技術(shù)方案的各項技術(shù)特征均已被抵觸申請單獨、完整地公開，相對于抵觸申請不具有新穎性時，才可以認(rèn)定抵觸申請抗辯成立。如果被訴侵權(quán)的技術(shù)方案相較于抵觸申請存在差異并具有新穎性，或者被訴侵權(quán)人主張將抵觸申請與現(xiàn)有技術(shù)或者公知常識結(jié)合后進行抗辯的，抵觸申請抗辯均不能成立。