作者：朱俊躍 律師、專利代理師

出租是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中一種常見的經(jīng)營方式，出租方保留產(chǎn)品的所有權，將產(chǎn)品的使用權讓渡給承租方，同時向承租方收取租金。與銷售相比，雖然初期收取的金額不多，但由于出租對承租方的資金占用少，較易為承租方接受，從而也有利于出租方擴大產(chǎn)品銷售、迅速占領市場。因此，出租已成為企業(yè)對外經(jīng)營獲利的重要方式，特別是在大型設備或儀器、汽車、電池、航空、戶外運動用品等行業(yè)中應用相當廣泛。同時隨著“共享”模式的興起，出租的經(jīng)營方式越來越受到大眾接受和歡迎。

專利權是法律賦予專利權人的一種獨占的排他權，專利權人有權在市場中壟斷專利產(chǎn)品的經(jīng)營。依據(jù)專利法的規(guī)定，未經(jīng)專利權人的許可，其他單位或者個人制造、使用、許諾銷售、銷售、進口專利產(chǎn)品將侵犯專利權人的專利權。那么，出租專利產(chǎn)品是否也侵犯了專利權人的專利權？出租專利產(chǎn)品的行為屬于專利法規(guī)定的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口中的哪種行為？

顯然，出租專利產(chǎn)品的行為屬于侵犯專利權的行為，侵害了專利權人對專利產(chǎn)品的市場壟斷。例如對于具有合法來源的經(jīng)銷商出租專利產(chǎn)品的行為，如果不加以制止，勢必會對專利權人的專利產(chǎn)品的銷售造成沖擊。

此外，出租專利產(chǎn)品的行為明顯不屬于制造行為、許諾銷售行為和進口行為中的一種。但出租專利產(chǎn)品的行為是屬于使用行為還是銷售行為，在現(xiàn)實觀點和司法實踐中，存在著一定的分歧。

01. 出租專利產(chǎn)品屬于對專利產(chǎn)品的使用

持這種觀點的人首先認為出租行為并不屬于銷售專利產(chǎn)品的行為，依據(jù)《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第十九條規(guī)定：“產(chǎn)品買賣合同依法成立的，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規(guī)定的銷售?！变N售行為應當為買賣合同關系；其次認為出租行為應屬于出租方對專利產(chǎn)品的使用，通過使用專利產(chǎn)品進行出租，并以收取租金的方式獲利。

在鄭建村、鄧木棧等與佛山市蘭科智能工程有限公司等侵害實用新型專利權糾紛一案（(2017)粵73民初2784號）中，法院認為：租賃侵害專利權產(chǎn)品的行為不構成專利法上的銷售行為，銷售專利產(chǎn)品是指將落入專利權保護范圍的被訴侵權產(chǎn)品的所有權、或者依照專利方法直接制得的產(chǎn)品的所有權、或者將含有外觀設計專利的產(chǎn)品的所有權從賣方有償轉(zhuǎn)移到買方，而從涉案《帶機承包合同書》約定的權利義務內(nèi)容看，被訴侵權產(chǎn)品的所有權仍屬于蘭科公司，故其據(jù)《帶機承包合同書》提供給俊豪公司被訴侵權產(chǎn)品行為不屬于銷售行為。

在2013年北京市高級人民法院制定并下發(fā)的《專利侵權判定指南》的95條規(guī)定：將侵犯他人專利權的產(chǎn)品用于出租的，應當認定屬于對專利產(chǎn)品的使用。

02. 出租專利產(chǎn)品屬于對專利產(chǎn)品的銷售

在2017年北京市高級人民法院修訂的《專利侵權判定指南》第108條規(guī)定：將侵犯他人專利權的產(chǎn)品用于出租的，應當認定屬于對專利產(chǎn)品的銷售。

筆者認同這種觀點：

第一，從企業(yè)經(jīng)營的角度來看，出租行為與銷售行為在企業(yè)實際經(jīng)營中并不存在非此即彼的界線，企業(yè)的出租行為完全可以認定為是一種特殊的銷售行為。

出租行為與銷售行為均是企業(yè)運營產(chǎn)品，從而獲得收益的行為。兩種方式均是通過讓渡產(chǎn)品的所有權或使用權從而獲得相應的對價，而產(chǎn)品的所有權歸屬對經(jīng)營和獲利并無多大的實際意義，例如在實際經(jīng)營中，如果出租的產(chǎn)品時間夠長、獲取的租金夠多、定制的特征越多，企業(yè)出租的產(chǎn)品完全可以按出售該產(chǎn)品來處理。

第二，從專利法律制度的角度來看，專利本身是一種獲得法律獨占使用保護的技術方案，專利法賦予專利權人的也應當是對隱含在專利產(chǎn)品中的專利技術方案的壟斷權。專利法所規(guī)定的使用行為和銷售行為應當是禁止侵權人使用專利技術和銷售專利技術。因此可以看出，出租行為并未使用專利技術，而是通過以一種與銷售專利技術類似的方式讓渡專利技術給承租方適用，并從中獲得收益。

第三，從實際侵權判定來看，對于銷售侵權的，會相應的認定銷售方構成銷售行為，購買方則構成使用行為；如果將出租行為認定為使用行為，對于出租侵權，則會認定出租方構成使用行為，承租方也構成使用行為，承租方的使用行為缺乏相應的上游行為，難以形成嚴密的邏輯鏈條。

因此，筆者認為，將出租專利產(chǎn)品的行為認定為銷售行為符合法律法規(guī)的立法原意和企業(yè)的經(jīng)營實際。

03. 出租發(fā)明、實用新型產(chǎn)品和出租外觀設計產(chǎn)品的區(qū)別

在判斷出租行為的屬性時，還需特別考慮的是外觀設計專利的特殊規(guī)定。

依據(jù)專利法第二條的規(guī)定：外觀設計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。因此，外觀設計的核心價值在于新設計的美感，除了制造、許諾銷售、銷售、進口新設計能夠給侵權方帶來收益外，使用外觀設計僅能夠帶給使用者美的享受，但并不能由此產(chǎn)生收益。因此，使用外觀設計并不屬于侵犯專利權的行為。

如果將出租行為認定為使用行為，會出現(xiàn)出租方出租外觀設計產(chǎn)品的行為不侵犯專利權的情況，專利權人僅能追究制造行為，增加了專利權人的取證難度，同時對于具有合法來源的出租方來說，專利權人將難以維護自身的合法利益。而如果將出租行為認定為銷售行為，出租方出租外觀設計產(chǎn)品的行為將屬于侵犯專利權的行為，有利于專利權人依法維護合法權益。

04. 出借、抵押、質(zhì)押專利產(chǎn)品的行為

與出租行為類似，在企業(yè)經(jīng)營實踐中，還存在出借、抵押、質(zhì)押專利產(chǎn)品的行為。

在2016年4月國家知識產(chǎn)權局公布的《專利侵權行為認定指南》公開征求意見稿的第2.3條中認為：將侵犯專利權的產(chǎn)品用于出租、出借、抵押、質(zhì)押以謀取利益的，應當認定屬于對專利產(chǎn)品的使用。但2017年8月的《專利侵權行為認定指南（試行）》中將該條刪除。

在深圳街電科技有限公司等與湖南海翼電子商務股份有限公司侵害實用新型專利權糾紛一案（(2018)京民終470號）中，法院認為街電公司擁有被訴侵權產(chǎn)品的所有權，并免費提供給甲方使用的行為實施了使用被訴侵權產(chǎn)品的行為。

但筆者認為出借、抵押、質(zhì)押專利產(chǎn)品的行為其本質(zhì)與出租行為一致，均是通過讓渡專利技術方案的使用權或價值而獲利，同樣應屬于專利侵權行為中的銷售行為。

隨著社會發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結構的完善，出租、出借、抵押、質(zhì)押專利產(chǎn)品的行為將日益增多，由此產(chǎn)生的糾紛數(shù)量也將隨之增長。相關立法和司法機關應盡快完善法律法規(guī)，統(tǒng)一認知，避免混亂。