作者：尹渤亞 合伙人、律師、商標代理人

藥品通用名稱到底是不是商標法意義上的通用名稱？我國現(xiàn)有法律及司法實踐又是怎樣的？最終的判定標準和考量因素是什么？以下將對上述問題予以簡單探討。

一、相關法律法規(guī)

《商標法》第11條規(guī)定，僅有本商品的通用名稱不得作為商標注冊，但經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定，訴爭商標屬于法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱的，人民法院應當認定其為通用名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱…

我國藥品的通用名稱[i]是根據(jù)《中國藥品通用名稱命名原則》進行命名的，經(jīng)過上述原則制定的藥品名稱為中國藥品通用名，收錄于《中國藥典》中。按照上述最高院若干問題的相關規(guī)定，《中國藥典》等相關典籍或根據(jù)相關國家或行業(yè)標準收錄的藥品名稱應屬于通用名稱。但實踐中，收錄在《中國藥典》等相關典籍和標準的藥品通用名稱是否應直接被認定為商標法意義上的通用名稱？

二、司法實踐

2001年安徽省高級人民法院在其作出的（2001）皖民三初字第3號民事判決中指出，“‘21金維他’商標系原告經(jīng)過多年生產(chǎn)活動創(chuàng)造出自己的品牌，其辛勤的勞動成果已成為社會公眾所熟悉的知名商品。因此該中文商標的顯著性，并不因被收錄《中國藥品標準品種匯編》和《江西省藥品標準匯編》而喪失。根據(jù)現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定, 仍可以作為注冊商標?！?

與之類似的案例還有最高人民法院作出的（2019）最高法行申2808號裁定。漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司申請注冊“八寶丹片仔癀”商標，該商標中完整的包含了廈門中藥廠的“八寶丹”商標。漳州片仔癀在該案中辯稱，現(xiàn)有相關藥典和國家標準均有對“八寶丹”的介紹，其應被認定為通用名稱。

最終，最高人民法院認定，“廈門中藥廠生產(chǎn)的‘八寶丹’產(chǎn)品銷售范圍較廣，銷售數(shù)額較大，其‘八寶丹’商標已經(jīng)具有一定影響。片仔癀公司主張‘八寶丹’構(gòu)成藥品的通用名稱，現(xiàn)有相關藥典與國家標準也有關于‘八寶丹’的介紹，但是從現(xiàn)有證據(jù)看，并無證據(jù)表明除廈門中藥廠外，目前國內(nèi)還有其他藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)‘八寶丹’產(chǎn)品，這種長期唯一的提供主體能夠在客觀上形成穩(wěn)定的市場格局，使相關公眾在看到‘八寶丹’時，通常會將其與廈門中藥廠形成對應聯(lián)系，‘八寶丹’已經(jīng)具有指示商品來源的意義，并沒有通用化?！?

三、司法認定標準和考量因素

由上述兩案可以看出，收錄于藥典及相關國家標準的藥品通用名稱并不必然被認定為法定通用名稱而不予保護。有學者曾指出，“如果國家、行業(yè)標準規(guī)定了通用名稱,則通用名稱的似乎就成立了。但是,商標是否為通用名稱的判斷,其主體在消費者,而不在權威人士或者權威資料,因此,國家、行業(yè)規(guī)定應該是確定通用名稱的初步證據(jù),如果能夠以其他證據(jù)證明消費者并非把該名稱作為通用名稱使用,則就可以推翻這一認定”[ii]。

因此，在司法實踐中，即使藥品通用名稱被收錄于相關典籍和標準，法院最終會考慮該名稱是否通過使用宣傳具有一定知名度和影響力，從而在事實上構(gòu)成通用名稱；以及是否在相關市場上與其商品生產(chǎn)者形成了對應關系，具有商標根本的指示商品來源的意義。

值得注意的是，前述案例的情形均是藥品通用名稱并不因被列入相關典籍和標準而被認定為法定通用名稱，但在“散利痛”案中，最高人民法院在其(2009)行提字第1號判決書中指出，由于藥品管理法及相關行政法規(guī)規(guī)定，被列為藥品標準的藥品名稱是藥品的通用名稱，因此在1988年-2001年“散利痛”被列入藥品標準期間，其應當是法定的通用名稱[iii]。雖然最終法院認定相關行業(yè)對該名稱的實際使用情況并沒有導致其被通用化，但在“散利痛”被收錄期間，對該名稱的性質(zhì)認定與前述案例并不一致。

據(jù)此，筆者認為，無論如何認定藥品通用名稱性質(zhì)，即是否構(gòu)成商標法意義上的法定通用名，最終仍需考慮該名稱的實際使用情況。相關典籍和行業(yè)標準是確定通用名稱的初步證據(jù),如果能夠以其他證據(jù)證明消費者并非把該名稱作為通用名稱使用,就可以推翻這一認定。

四、其他因素

在諸多案件中，法院也認為如果某一商品標志的使用者具有唯一性，構(gòu)成兼具產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，則不構(gòu)成通用名稱。例如在“八寶丹片仔癀”案件中，最高院明確考慮了廈門中藥廠是唯一的生產(chǎn)企業(yè)，使消費者在看到該商標時能夠?qū)⑵渑c廈門中藥廠形成對應聯(lián)系。再如新華字典案[iv]，“‘新華字典’具有特定的歷史起源和發(fā)展過程，但在長達60年間均由商務印書館作為唯一主體提供，在市場上已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場格局……‘新華字典’屬于兼具產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，在市場上已經(jīng)產(chǎn)生具有指示商品來源的意義和作用。”

由此可見，如果藥品的生產(chǎn)商是唯一的藥品提供主體及藥品通用名稱的使用者，使該名稱保持著產(chǎn)品和品牌的混合屬性，并使該通用名稱與生產(chǎn)商在消費者中形成了穩(wěn)定的認知關系，那么該名稱不應認定為通用名稱。

綜上，收錄于藥典及相關國家標準的藥品通用名稱并不一定被直接認定為商標法意義上的通用名稱，其是否通過使用宣傳具有一定知名度和影響力，是否在相關市場上與其商品生產(chǎn)者形成了對應關系是主要的考慮因素。此外，如果某一藥品通用名稱的使用者具有唯一性，該名稱為兼具產(chǎn)品和品牌混合屬性的名稱，則不構(gòu)成通用名稱。

注釋：

[i] 藥品的通用名稱是根據(jù)國家藥典委員會制定的《中國藥品通用名稱命名原則》進行命名的，經(jīng)過上述原則制定的藥品名稱為中國藥品通用名，即China Approved Drug Name, 簡稱CADN。制定后的藥品通用名稱需要報國家藥品監(jiān)督管理局備案，詳見中國藥品通用名稱命名原則, http://www.chp.org.cn/view/402887ab4d2732e7014d273347bc0020?a=XWJX

[ii] 杜穎，通用名稱的商標權問題研究，《法學家》2007年第3期，第79頁

[iii] 王艷芳，藥品通用名稱司法認定的法律適用，《人民司法》2010

[iv] (2016)京73民初277號判決