作者：沈李平 律師

美國東部時間2020年1月15日，中美雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿易協(xié)議》（以下簡稱中美協(xié)議），其中首當其沖的內容就是加強商業(yè)秘密保護，足見中美兩國對此問題的重視。

中美協(xié)議規(guī)定了加強商業(yè)秘密保護的若干措施，包括民事、刑事、行政方面。其中民事方面的大多數(shù)措施（如擴大侵犯商業(yè)秘密責任人的范圍、擴大構成侵犯商業(yè)秘密禁止行為的范圍、調整侵犯商業(yè)秘密民事訴訟舉證責任）已經(jīng)在2019年4月23日修正的《反不正當競爭法》中寫入法律，本協(xié)議繼續(xù)重申，意圖恐在于加強相關措施的落實。值得關注的倒是刑事方面的若干措施，可能對今后刑法中侵犯商業(yè)秘密罪條款的修改產(chǎn)生積極的影響。

本文試從現(xiàn)行刑法出發(fā)，結合中美協(xié)議的內容，對今后我國商業(yè)秘密刑事保護的趨勢作一番展望。

一、《刑法》侵犯商業(yè)秘密罪條款概說

我國《刑法》于1997年修訂時首次規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪（第二百一十九條），至今未作修改。第二百一十九條分為四款，只有第一款為完全法條，完整地規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為要件和懲罰結果，其他三款為不完全法條，分別為一個擬制性法條和兩個定義型法條。

1、第二百一十九條第一款

本款是本條的主體，列舉了侵犯商業(yè)秘密的三種行為：1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；3、違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。本條沒有兜底條款，依據(jù)罪刑法定的原則，應將上述列舉的三項解釋為必要條件，不屬于列舉范圍的行為，不構成侵犯商業(yè)秘密罪。

考察1993年制定的《反不正當競爭法》就可以發(fā)現(xiàn)，本款列舉的三種行為，實脫胎于《反不正當競爭法》第十條。刑法作為公民權利的最后保障法，將侵權行為的構成要件作為犯罪的構成要件，此舉并不鮮見。為了體現(xiàn)刑法懲罰性的特點，本款增加了“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”作為犯罪構成要件，相較于民事侵權責任而言，可視為構成刑事犯罪的“門檻”。

2、第二百一十九條第二款

本款為擬制型法條，將第三人“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密”的行為擬制為侵犯商業(yè)秘密行為。本款依然脫胎于1993年《反不正當競爭法》第十條，旨在擴大追責范圍，將那些沒有直接實施侵權行為，但是存在故意或重大過失的行為納入到追究刑事責任的范圍。

3、第二百一十九條第二、三款

兩款為定義型法條，界定了商業(yè)秘密和商業(yè)秘密權利人的概念。第三款與1993年《反不正當競爭法》第十條第三款一致，均將商業(yè)秘密定義為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息?！?，第四款為《刑法》所特有，在權利人的傳統(tǒng)定義基礎上作了擴大，即“商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人”。

二、中美協(xié)議中相關條款的分析

中美協(xié)議涉及商業(yè)秘密刑事保護的主要條款為1.3、1.4、1.7、1.8條，其中1.3、1.4條應解釋為普通規(guī)則，可以適用于刑事、民事、行政領域的商業(yè)秘密保護，1.7、1.8為刑事領域商業(yè)秘密保護的特殊規(guī)則。根據(jù)上述條款，可以把中美協(xié)議中商業(yè)秘密刑事保護的要求概括為以下三個方面：

1、進一步界定侵犯商業(yè)秘密刑事責任人的范圍

相關條款為中美協(xié)議第1.3條。第1.3條第1款原則規(guī)定“雙方應確保所有自然人和法人均可承擔侵犯商業(yè)秘密的法律責任?！钡?款規(guī)定，“中國應將侵犯商業(yè)秘密的‘經(jīng)營者’定義為包括所有自然人、組織和法人?！?

該條針對的是《反不正當競爭法》第二條第三款。此款將“經(jīng)營者”界定為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織”， 第1.3條意圖取消對“經(jīng)營者”的身份限制，擴大為“所有的自然人、組織和法人”。不過，2019年修正的《反不正當競爭法》專門在第九條增加了一個擬制條款：“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。”而且，《反不正當競爭法》實施以來，法院一直對“經(jīng)營者”作目的性擴張解釋，并不受《反不正當競爭法》第二條第三款的限制。

《刑法》第二百一十九條并沒有“經(jīng)營者”這個概念，理論和實務中均不把侵犯商業(yè)秘密罪認定為特殊主體犯罪。結合《刑法》第二百二十條的規(guī)定，該罪與其他侵犯知識產(chǎn)權罪名的犯罪主體一樣，均包括自然人和單位。單位在我國刑法上可以解釋為法人和非法人組織。所以，中美協(xié)議第1.3條第1、2款關于進一步界定侵犯商業(yè)秘密刑事責任人范圍的要求，并不影響《刑法》的修改和實施。

2、進一步界定構成侵犯商業(yè)秘密行為的范圍

相關條款為中美協(xié)議第1.4條、1.8條。第1.4條第1款原則規(guī)定了擴大構成侵犯商業(yè)秘密行為范圍的立場，即“雙方應確保，侵犯商業(yè)秘密被追究責任的禁止行為，其范圍完全涵蓋盜竊商業(yè)秘密的方式?！钡?款列舉了應增加的構成侵犯商業(yè)秘密行為：“（1）電子入侵；（2）違反或誘導違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務；（3）對于在有義務保護商業(yè)秘密不被披露或有義務限制使用商業(yè)秘密的情形下獲得的商業(yè)秘密，未經(jīng)授權予以披露或使用。

第1.8條第1款原則規(guī)定“雙方應規(guī)定刑事程序和處罰適用于對故意侵犯商業(yè)秘密的處理?！钡?款特別對刑事領域做了強調，“應至少將出于非法目的，通過盜竊、欺詐、實體或電子入侵的形式侵犯商業(yè)秘密的行為，以及未經(jīng)授權或不當使用計算機系統(tǒng)的行為列為禁止行為?！痹摋l針對的是《刑法》第二百一十九條、《反不正當競爭法》第九條。不過，《反不正當競爭法》在2019年、2017年的修正時已經(jīng)擴大了其所列舉的侵犯商業(yè)秘密行為的范圍：（1）增加“電子侵入”；（2）增加“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密”；（3）將“違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”中的“約定”修改為“保密義務”，后者可以解釋為既包括約定保密義務，也包括法定保密義務，顯然要比約定產(chǎn)生的保密義務要寬廣得多。

筆者認為，與中美協(xié)議第1.4條相比，2019年《反不正當競爭法》第九條列舉的侵犯商業(yè)秘密行為基本相當，但是缺少一個兜底條款。為了體現(xiàn)第1.4條第1款的精神，該條款可擬為：“其他以非法手段竊取商業(yè)秘密的行為”，置為第一款第（五）項。因為《刑法》第二百一十九條從1997年至今未作修改，所以其需要修改的地方要多一些。一方面要和2019年《反不正當競爭法》第九條協(xié)調，研究增加侵犯商業(yè)秘密行為的列舉；另一方面為呼應中美協(xié)議第1.4條、1.8條的要求，可考慮增加一個兜底條款。

3、取消將權利人產(chǎn)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調查的前提

相關條款為中美協(xié)議第1.7條。第1.7條第1款原則規(guī)定“雙方應取消任何將商業(yè)秘密權利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調查前提的要求?！钡?款規(guī)定了具體措施：（1）“作為過渡措施，應澄清在相關法律的商業(yè)秘密條款中，作為刑事執(zhí)法門檻的‘重大損失’可以由補救成本充分證明，例如為減輕對商業(yè)運營或計劃的損害或重新保障計算機或其他系統(tǒng)安全所產(chǎn)生的成本，并顯著降低啟動刑事執(zhí)法的所有門檻?！保?）“作為后續(xù)措施，應在可適用的所有措施中取消將商業(yè)秘密權利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調查前提的要求。”

該條針對的是《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十三條。在這份指導性文件中，最高人民檢察院、公安部規(guī)定了公安機關對侵犯商業(yè)秘密罪立案追訴的四個可選擇適用的標準：（1）給商業(yè)秘密權利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上；（2）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上；（3）致使商業(yè)秘密權利人破產(chǎn)；（4）其他給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的情形。

該條第1、2項所列的“五十萬元”，與《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條一致（該條規(guī)定“給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上”屬于《刑法》第二百一十九條規(guī)定的“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”）。由于“五十萬元”標準數(shù)額明確、便于認定，所以實踐中公安機關更傾向適用。損失金額或違法所得額達到“五十萬元”遂成為侵犯商業(yè)秘密罪立案追訴的“金標準”。

這一做法的確給商業(yè)秘密權利人帶來了很大的困難，第一，商業(yè)秘密作為一種無形資產(chǎn)，價值評估存在很大的不確定性；第二，無論是以侵權人的違法所得還是權利人的損失作為認定依據(jù)，取證難度都很大?；谶@個原因，中美協(xié)議提出取消將權利人產(chǎn)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調查的前提，同時建議將“補救成本”作為證明“重大損失”的可選方式，以“顯著降低啟動刑事執(zhí)法的所有門檻”。

三、對《刑法》第二百一十九條修改的展望

正如商務部副部長兼國際貿易談判副代表王受文所言，“協(xié)議相關內容的落實，將有助于強化知識產(chǎn)權保護，改善營商環(huán)境?！睆谋Ｗo知識產(chǎn)權角度來看，中美協(xié)議的簽署和落實將促進我國知識產(chǎn)權保護體系的完善。具體到商業(yè)秘密領域，隨著中美協(xié)議有關條款的落實，我國商業(yè)秘密刑事保護體系將迎來新的變革和發(fā)展。筆者認為這個變革和發(fā)展，將重點體現(xiàn)為對《刑法》侵犯商業(yè)秘密罪條款的修改和完善。

1、增加列舉“欺詐”“電子侵入”為侵犯商業(yè)秘密不正當手段

《刑法》第二百一十九條第一款第（一）項概括列舉了盜竊、利誘、脅迫三個不正當手段獲取權利人商業(yè)秘密的行為。雖然該項并不排斥其他不正當手段，但是僅列舉盜竊、利誘、脅迫已經(jīng)不適應實際需求。修改時應借鑒《反不正當競爭法》第九條，增加對侵犯商業(yè)秘密不正當手段“欺詐”“電子侵入”的列舉。

“欺詐”是指以虛構事實或隱瞞真相的方式使被害人陷入錯誤認識的行為。實踐中侵權人以洽談業(yè)務、合作開發(fā)、調研考察、應聘實習等虛構的事實進入企業(yè)獲取商業(yè)秘密的情形十分常見，具有較高的危害性，《刑法》中應當予以強調。

“電子侵入”是指通過信息技術手段侵入計算機信息系統(tǒng)的行為，也是一種常見的侵犯商業(yè)秘密手段?！缎谭ā返诙侔耸鍡l規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，但是我國刑法一般遵循實質解釋的原則，對利用計算機技術手段實施的犯罪以其實質罪行定罪處罰?！缎谭ā返诙侔耸邨l亦規(guī)定“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。”為了增加對司法實踐的指導性，建議將“電子侵入”寫入《刑法》第二百一十九條第一款第（一）項。

2、將“違反約定”修改為“違反保密義務”

《刑法》第二百一十九條第一款第（三）項 “違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的?！睉獏⒄铡斗床徽敻偁幏ā返诰艞l第一款第（三）項、中美協(xié)議第1.4條第2款第（3）項，將“違反約定”修改為“違反保密義務”。

保密義務可分為兩種類型，一是約定保密義務；二是法定保密義務。前者由當事人通過合同訂立，經(jīng)常出現(xiàn)在各種合同條款中，合同生效后，當事人就應當履行保密義務；后者由法律規(guī)定，比如《合同法》第六十條第二款規(guī)定“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！钡谒氖龡l規(guī)定，“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”《公司法》第一百四十八條第一款第（七）項規(guī)定，董事、高級管理人員不得擅自披露公司秘密。實踐中常見侵權人在民事或刑事訴訟中以雙方?jīng)]有約定保密義務作為抗辯或辯護理由，有的甚至得到了法院的支持。

可見，現(xiàn)行《刑法》第二百一十九條第一款第（三）項仍將保密義務限定為“約定”的保密義務，限縮了商業(yè)秘密刑事保護的范圍，是不合時宜的，應當加以修改。

3、增加“引誘”為侵犯商業(yè)秘密行為

引誘，是指在他人本無犯罪意圖的情況下，使用引導、利誘等手段使他人實施犯罪的行為。引誘犯與實行犯之間沒有共同犯罪的故意，故不宜以共同犯罪追訴之，而是應當制定獨立的罪名，比如引誘賣淫、吸毒等均在刑法中有獨立的罪名?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l第一款新增加的第（四）項將“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密”列為侵犯商業(yè)秘密行為，中美協(xié)議第1.4條第2款第（2）項亦要求將“誘導違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務”列為侵犯商業(yè)秘密行為。

為了加強商業(yè)秘密的保護，建議《刑法》參照上述規(guī)定，將“教唆、引誘、幫助”行為納入制裁的范圍。有鑒于“教唆、幫助”可以通過共同犯罪論處，無需專門作出規(guī)定，而“引誘”屬于獨立的犯罪行為，應當增加專門的條款規(guī)定“引誘他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密”的行為構成侵犯商業(yè)秘密罪。

4、增加侵犯商業(yè)秘密行為的兜底條款

兜底條款又稱概括條款，一般置于例示概括型法條所列事項的最末，用于概括尚未完全列舉的事項，并對該事項的內涵加以界定。兜底條款的優(yōu)勢在于擴大法律規(guī)定的適用范圍，增強了其適應社會生活變化的能力，缺點在于本身存在一定的解釋難度，增加了法律的不確定性。隨著網(wǎng)絡技術的迅速發(fā)展，侵犯商業(yè)秘密的行為必將更加多元化、隱秘化、復雜化，屆時《刑法》第二百一十九條有限列舉的事項可能不敷使用，故宜設置兜底條款以適應今后客觀需要。

刑法堅持罪刑法定，故設置兜底條款尤須審慎。筆者認為，增加侵犯商業(yè)秘密行為的兜底條款應當明確界定其他侵犯商業(yè)秘密行為應當具備的內涵，避免在今后適用時被不正確地擴大解釋或“口袋化”地適用。

5、調整入罪“門檻”的表述

《刑法》第二百一十九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪危害結果定罪標準為“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的” （也稱入罪“門檻”）。 我國刑法向來堅持定性又定量的立法模式，設置入罪“門檻”可以貫徹刑法謙抑精神，以免把大量情節(jié)不是很嚴重、社會危害性小的違法行為按照犯罪處罰。侵犯商業(yè)秘密罪作為一種經(jīng)濟犯罪，取消犯罪結果作為定罪量刑標準的做法，會加重打擊力度，也不利于實際操作。因此，不建議取消入罪“門檻”。

但是，要關注實踐中對“重大損失”作機械化解釋的問題。如本文2.3所述，實踐中司法部門一般以“五十萬元”作為“重大損失”的唯一標準，造成了價值評估難、調查取證難的問題，增加了刑事立案的難度。為此，中美協(xié)議提出了取消將商業(yè)秘密權利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調查前提的要求。那么，如何在不取消入罪“門檻”的同時，避免司法部門對“重大損失”的機械化解釋呢。除了引導司法部門修改指導性文件、調整司法政策之外，《刑法》二百一十九條亦有修改空間。

《刑法》二百一十九條中“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”的表述不足之處有兩點：第一，將“重大損失”限定為“商業(yè)秘密權利人的重大損失”，明顯過窄。實踐中，權利人的損失數(shù)額、該損失數(shù)額和侵權行為之間的因果關系均難以證明。為了解決這個問題，司法部門早已作目的性擴張解釋，用“違法所得數(shù)額”來認定“商業(yè)秘密權利人的重大損失”，這樣做是符合實際的。第二，使用“重大損失”的表述，容易被限制理解為財產(chǎn)損失，從而忽略其他犯罪情節(jié)。

實踐中，有的商業(yè)秘密如實驗數(shù)據(jù)、商業(yè)計劃、工作流程、技術訣竅等很難作經(jīng)濟評估，無論是權利人損失還是違法所得數(shù)額均難以計算。在此情況下，宜將其他犯罪情節(jié)作為衡量依據(jù)，比如權利人建設商業(yè)秘密保護體系所投入的成本、事后為修復計算機安全系統(tǒng)所投入的成本（即中美協(xié)議1.7條第2款所述補救成本）、侵權人非法下載的數(shù)據(jù)字節(jié)量、獲取的敏感信息的條數(shù)等。總之，使用“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”的表述，容易導致不當解釋，客觀上增高了定罪“門檻”，亟待修改。筆者認為，為了增加司法部門解釋和適用的空間，將“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”較為妥當。

6、調整商業(yè)秘密的定義表述

《刑法》第二百一十九條第三款規(guī)定了商業(yè)秘密的定義：“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息?！迸c1993年《反不正當競爭法》第十條第三款一致。不過，2019年修訂的《反不正當競爭法》第九條第四款將商業(yè)秘密重新定義為：“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！?

《刑法》第二百一十九條第三款的定義存在兩點不足：一是商業(yè)秘密不應以“實用性”為限，有的信息如實驗室數(shù)據(jù)、藝術構思往往不具有實用性，但仍具有保密價值，而且用“實用性”界定技術信息，容易和《專利法》第二十二條第三款定義的“實用性”產(chǎn)生混淆；二是商業(yè)秘密不應限于技術信息和經(jīng)營信息，隨著科技發(fā)展，有的信息如大數(shù)據(jù)、內部管理信息等超出了技術信息和經(jīng)營信息的范疇，但是對于企業(yè)來說也是十分重要的保密信息，應予保護?；谏鲜隼碛?，同時鑒于《反不正當競爭法》已經(jīng)對商業(yè)秘密的定義作出了修改，《刑法》第二百一十九條也應作出相應的修改。

四、結語

刑事保護是我國商業(yè)秘密保護體系中不可或缺的一環(huán)，相對于民事立法而言，我國刑法略顯落后，而且在立案難、定罪難、量刑難等問題上受到關注。中美協(xié)議對于商業(yè)秘密的刑事保護提出了更高的要求，對于已經(jīng)23年未作修改的《刑法》第二百一十九條來說，毋寧說是迎來了一次變革和發(fā)展的契機。期待立法部門抓住這個契機，盡快啟動修改程序，進一步完善商業(yè)秘密刑事保護體系，為加強知識產(chǎn)權保護提供助力。