作者：朱俊躍 律師、專(zhuān)利代理師

中美摩擦已成為中國(guó)對(duì)外貿(mào)易中的新常態(tài)，特別是受新冠疫情的影響，日后中美之間的沖突、對(duì)抗將會(huì)不斷發(fā)生。有對(duì)抗就會(huì)有妥協(xié)，就會(huì)產(chǎn)生雙邊協(xié)議。雙邊協(xié)議不僅僅影響兩國(guó)的對(duì)外貿(mào)易政策和法律規(guī)定，也將或多或少的影響兩國(guó)的國(guó)內(nèi)法律制度。筆者在近期就多次在與外貿(mào)者的談話(huà)中聽(tīng)到中美貿(mào)易協(xié)議。

時(shí)隔中美之間簽署《中華人民共和國(guó)政府和美利堅(jiān)合眾國(guó)政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《協(xié)議》”）已近1個(gè)季度的時(shí)間，《協(xié)議》包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)、爭(zhēng)端解決等主要核心議題。不過(guò)由于恰逢新冠疫情的爆發(fā)，《協(xié)議》并沒(méi)有成為一個(gè)持續(xù)的熱點(diǎn)。本文將對(duì)《協(xié)議》中知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分涉及商業(yè)秘密保護(hù)的問(wèn)題做簡(jiǎn)要評(píng)析，以期達(dá)到拋磚引玉的效果。

此次《協(xié)議》中有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的問(wèn)題的條款有9條，涉及責(zé)任人、民事保護(hù)、刑事保護(hù)等眾多內(nèi)容。

1、保密商務(wù)信息的保護(hù)

《協(xié)議》中約定雙方對(duì)商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息進(jìn)行有效保護(hù)，以及對(duì)侵犯上述信息行為進(jìn)行有效執(zhí)法?！秴f(xié)議》中的保密商務(wù)信息是涉及或與如下情況相關(guān)的信息：任何自然人或法人的商業(yè)秘密、流程、經(jīng)營(yíng)、作品風(fēng)格或設(shè)備，或生產(chǎn)、商業(yè)交易，或物流、客戶(hù)信息、庫(kù)存，或收入、利潤(rùn)、損失或費(fèi)用的金額或來(lái)源，或其他具備商業(yè)價(jià)值的信息，且披露上述信息可能對(duì)持有該信息的自然人或法人的競(jìng)爭(zhēng)地位造成極大損害。依據(jù)上述約定，保密商務(wù)信息的范圍涵蓋了商業(yè)秘密，除了商業(yè)秘密，還包括一些生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)等其他信息。不過(guò)保密商務(wù)信息是否會(huì)等同于商業(yè)秘密保護(hù)，《協(xié)議》中并未明確，還需雙方進(jìn)一步協(xié)商確定。

2019年4月最新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中并沒(méi)有規(guī)定“保密商務(wù)信息”的定義。不過(guò)值得注意的是在2019年4月修訂的《行政許可法》中提及了與商業(yè)秘密并列的保密商務(wù)信息，其中規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其工作人員、參與專(zhuān)家評(píng)審等的人員未經(jīng)申請(qǐng)人同意不得披露申請(qǐng)人提交的商業(yè)秘密、未披露信息或者保密商務(wù)信息；違法披露的責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的給予行政處分。

2、商業(yè)秘密保護(hù)的責(zé)任人

《協(xié)議》1.3條約定中國(guó)應(yīng)將侵犯商業(yè)秘密的“經(jīng)營(yíng)者”定義為包括所有自然人、組織和法人。

2019年4月修訂前的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。一般觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密的經(jīng)營(yíng)者需從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)且具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。例如在（2017）浙0203民初9881號(hào)案件中，法院認(rèn)為：“一般認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)是以營(yíng)利為目的、獨(dú)立的、持續(xù)的、不間斷的職業(yè)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。本案中，原、被告均為路德沃公司業(yè)務(wù)員，其對(duì)外進(jìn)行商事交易時(shí)，所使用的均為路德沃公司的商事主體身份，原、被告均不能以自己的名義進(jìn)行交易，其自身并不具有獨(dú)立商事主體資格，不能被認(rèn)為是經(jīng)營(yíng)者。因此，原、被告之間的法律關(guān)系不屬《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》調(diào)整范圍?！痹冢?010）高民終字第868號(hào)案件中，法院認(rèn)為：“從《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）規(guī)定的精神看，它所調(diào)整的是具有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間的糾紛。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為主體也是經(jīng)營(yíng)者。但是，旺隆律師所與寧波盛豐廠(chǎng)之間并不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，旺隆律師所指派的律師所實(shí)施的復(fù)制涉案材料并提供給司法鑒定機(jī)構(gòu)委托鑒定的行為目的是為了向法庭提供證據(jù)，而不是為了與寧波盛豐廠(chǎng)進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。”

2019年4月修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密?！比∠饲址干虡I(yè)秘密的主體必須是經(jīng)營(yíng)者的限定，不是經(jīng)營(yíng)者的自然人、法人和非法人組織均可實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為。

3、侵犯商業(yè)秘密的禁止行為

《協(xié)議》1.4條約定中國(guó)列出構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的其他行為，尤其是：（一）電子入侵；（二）違反或誘導(dǎo)違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務(wù)。

《協(xié)議》約定了電子入侵構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，但并未明確是電子入侵行為還是以電子入侵的方式獲取、使用或披露的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。2019年4月修訂前的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中并未規(guī)定電子入侵，與電子入侵行為有關(guān)的是《刑法》規(guī)定的非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等，是指侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。2019年4月修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將以電子侵入方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的列為侵犯商業(yè)秘密的禁止行為，但并未明確“電子侵入”的定義，并未明確侵入對(duì)象是否包含所有的電子載體，即計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、服務(wù)器、云盤(pán)、郵箱等等。至于實(shí)際案例中是否會(huì)存在以電子入侵方式使用或披露商業(yè)秘密的行為，還有待以后的驗(yàn)證。

《協(xié)議》約定違反或誘導(dǎo)違反義務(wù)即可構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。2019年4月修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》增加了教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)，獲取、披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的禁止行為，與《協(xié)議》中的約定尚有些微不同，后續(xù)可能還需進(jìn)一步釋明。

4、民事責(zé)任轉(zhuǎn)移

《協(xié)議》1.5條約定權(quán)利人已提供初步證據(jù)，合理指向被告方侵犯商業(yè)秘密，則舉證責(zé)任或提供證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方。此條減輕了權(quán)利人舉證的難度，利于權(quán)利人通過(guò)司法程序保護(hù)自身權(quán)益，并在一定程度上要求被告方能夠自證清白。因此，2019年4月修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》增加了第三十二條：“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。”

5、刑事禁止行為和啟動(dòng)門(mén)檻

《協(xié)議》1.7條約定雙方應(yīng)取消任何將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實(shí)際損失作為啟動(dòng)侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求，作為過(guò)渡階段，中國(guó)可將顯著降低的補(bǔ)救成本作為刑事啟動(dòng)門(mén)檻中的“重大損失”。

此條尚未在國(guó)內(nèi)法律中落實(shí)，現(xiàn)行2017年實(shí)施的《刑法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪需給權(quán)利人造成重大損失，而損失數(shù)額在50萬(wàn)以上的，屬于“造成重大損失”。依據(jù)《協(xié)議》約定，下一步《刑法》修正將顯著降低重大損失的損失數(shù)額，同時(shí)可用補(bǔ)救成本，例如為減輕對(duì)商業(yè)運(yùn)營(yíng)或計(jì)劃的損害或重新保障計(jì)算機(jī)或其他系統(tǒng)安全所產(chǎn)生的成本計(jì)算損失數(shù)額。

同時(shí)，《協(xié)議》1.8條約定中國(guó)應(yīng)將出于非法目的，通過(guò)盜竊、欺詐、實(shí)體或電子入侵的形式侵犯商業(yè)秘密的行為，以及未經(jīng)授權(quán)或不當(dāng)使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為列為禁止行為。

在中美摩擦、沖突甚至對(duì)抗成為新常態(tài)的情況下，《中美貿(mào)易協(xié)議》將扮演越來(lái)越重要的角色。作為中美政府間行政協(xié)定，同時(shí)也是國(guó)內(nèi)法律重要的淵源，《中美貿(mào)易協(xié)議》值得我們深入研究和分析?，F(xiàn)有的國(guó)內(nèi)商業(yè)秘密保護(hù)法律制度也將隨著《協(xié)議》的進(jìn)一步完善而進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。