作者：章侃銥 合伙人、資深專利代理師

以“公開”換取“保護”是專利制度設(shè)計的基石。在專利審查程序中，作為“公開”要件判斷標準的條款，《專利法》第26條第3款（本文簡稱“法26.3”）不僅是授權(quán)程序中審查員首要考慮的對象，也是確權(quán)程序中無效宣告請求的依據(jù)之一。然而，在實踐中，法26.3的適用往往更多見于醫(yī)藥、化學領(lǐng)域，在機械、電學領(lǐng)域與法26.3相關(guān)的審查意見并不多見，無效決定更是少之又少。這就導(dǎo)致法26.3在機電領(lǐng)域的判斷標準和審查尺度更加難以掌握。本文從一個具體的無效案例出發(fā)，嘗試探討法26.3在機電領(lǐng)域?qū)＠_權(quán)程序中的適用情況。

一、案件簡介

涉案專利針對終端與基站同步的第一步驟（終端從初始接收到的信號中搜索基站使用的同步碼）提出一種改進方案，其說明書聲稱要解決的技術(shù)問題是，在信號噪聲干擾較大的條件下，如何以更短時間完成同步碼的搜索。

在涉案專利披露的現(xiàn)有技術(shù)中，終端每次僅基于一個幀長度的信號進行搜索，在噪聲干擾比較大的情況下，很容易導(dǎo)致搜索失敗，從而需要更多次的嘗試才能確定同步碼的位置。

針對上述技術(shù)問題，涉案專利提出一種合并多幀進行搜索的方案，基于噪聲隨機出現(xiàn)的特點，利用多幀合并后的計算結(jié)果使得同一位置出現(xiàn)的同步碼成分更加突出，而降低隨機位置出現(xiàn)的噪聲成分的干擾。

權(quán)1限定的方案可分為功率計算、功率合并、特征計算、特征合并和特征比較五個步驟，其中功率計算、特征計算和特征比較步驟與現(xiàn)有技術(shù)中的同步過程大體對應(yīng)，功率合并和特征合并則可理解為本發(fā)明對現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻的特征。對于功率合并步驟，權(quán)1的限定比較清楚。本案最終的爭議焦點在于如何理解特征合并。

請求人的代理人從本領(lǐng)域的技術(shù)人員角度出發(fā)，在與技術(shù)專家經(jīng)過多次討論之后，一致認為無法理解如何進行特征合并。因此，與一些將法26.3作為“干擾理由”的無效案情況不同，請求人在本案中有充分理由認為涉案專利存在不符合上述條款的重大缺陷。

在口審過程中，專利權(quán)人通過補充的計算示例解答了請求人的疑惑，同時也彌補了涉案專利說明書中缺失的重要一環(huán)。原來，發(fā)明人實際要限定的方案是，針對功率合并和特征計算要執(zhí)行“多次”，才能進行后續(xù)的特征合并步驟。

最終，無效決定雖然沒有提到專利權(quán)人的補充材料，但認為，如果不將功率合并和特征計算理解為多次執(zhí)行，必然導(dǎo)致后續(xù)的特征合并缺乏合并的基礎(chǔ)，帶來技術(shù)上和邏輯上的不合理，從而得出功率合并和特征計算必然是多次執(zhí)行的結(jié)論，并據(jù)此認為涉案專利符合法26.3的規(guī)定。

二、案例分析與啟示

2.1 專利權(quán)穩(wěn)定性和公眾利益的平衡考量

眾所周知，在我國目前的專利審查程序中，并沒有單獨設(shè)置的授權(quán)后修改程序。這樣一來，對于授權(quán)專利中存在的形式問題等瑕疵，專利權(quán)人并沒有主動進行修改的機會。因此，在實踐中，專利權(quán)人、行政機關(guān)（專利局）、甚至司法機關(guān)（法院）往往會利用確權(quán)程序（包括無效程序及其后續(xù)相關(guān)的司法程序），對專利文本中存在的瑕疵進行解釋和澄清，從而在維護專利權(quán)穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，彌補專利文本的缺陷。

然而，如此一來，對于何種程度的瑕疵能夠通過以上方式克服，自然給行政機關(guān)和司法機關(guān)都留下了主觀判斷的余地，也就可能會產(chǎn)生爭議。

對于一些瑕疵程度較低的專利而言，例如，權(quán)利要求的范圍包含解釋A和解釋B，在解釋A會導(dǎo)致“技術(shù)上和邏輯上的不合理”的情況下，通過確權(quán)程序?qū)?quán)利要求的范圍限定在解釋B而排除解釋A，本文認同這有助于維護專利的穩(wěn)定性，并且對公眾利益也不會造成實質(zhì)侵害，因為原權(quán)利要求就已經(jīng)包含解釋B的方案。

然而，對于另外一些瑕疵程度較高的專利，例如，權(quán)利要求的范圍只能解讀出解釋A，在解釋A會導(dǎo)致“技術(shù)上和邏輯上的不合理”的情況下，如果通過確權(quán)程序?qū)?quán)利要求的范圍限定為專利文件從來未公開過的解釋B，這顯然會損害公眾的利益，因為專利文件自始至終就沒有公開解釋B這樣的方案。

本文認為，涉案專利恰恰屬于后一種情形，其說明書中并沒有公開對功率合并和特征計算進行“多次”迭代的內(nèi)容。如果一味出于維護專利權(quán)穩(wěn)定性的目的，利用確權(quán)程序?qū)⒄f明書未記載過的方案納入專利公開內(nèi)容，無疑會損害公眾的利益，也違背了通過公開換取保護的專利制度設(shè)計初衷。

進而引申到對目前我國確權(quán)程序設(shè)計制度的思考。作為授權(quán)和確權(quán)程序中的同一行政主體，專利局對于已經(jīng)授權(quán)的專利，在一些案件中可能會帶有維護其專利權(quán)穩(wěn)定性的先天傾向。即使有后置司法程序提供的救濟手段，但從維護行政機關(guān)權(quán)威的必要考慮，司法機關(guān)可能在一些情況下不會去推翻行政機關(guān)作出的行政決定。

2.2 法26.3與法26.4的競合

雖然法26.3是針對說明書的規(guī)定，而法26.4是針對權(quán)利要求的規(guī)定，但我們知道，在授權(quán)和確權(quán)程序中，對說明書是否公開充分的審查都只考慮與權(quán)利要求相關(guān)的技術(shù)方案。

另外，在現(xiàn)行版審查指南第二部分第二章第2.1.3節(jié)針對說明書公開不充分給出的五個示例中，就包括技術(shù)手段不清楚的情況：“說明書中給出了技術(shù)手段，但對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，該手段是含糊不清的，根據(jù)說明書記載的內(nèi)容無法具體實施”。

由此可見，在權(quán)利要求限定的技術(shù)方案含糊不清，而說明書也并沒有克服該缺陷時，就會出現(xiàn)法26.3與法26.4可能同時適用的問題。在這種情況下，應(yīng)該優(yōu)先考慮哪個條款是個值得討論的問題。

在本案無效決定的決定理由部分，首先對權(quán)利要求是否清楚的問題進行了評述，并且在接續(xù)對說明書公開是否充分進行評述的過程中，使用了在前評述中得出的結(jié)論。本文謹認為這種做法欠妥。

實際上，從法條的行文順序即可看出，法26.3不僅排在法26.4之前，而且也是法26.4的審理基礎(chǔ)。具體而言，法26.3要求說明書作出清楚、完整的說明，而法26.4是規(guī)定權(quán)利要求以說明書為依據(jù)限定清楚的保護范圍。換言之，只有說明書符合清楚、完整的要求，權(quán)利要求才有清楚的基礎(chǔ)。如果說明書中對與權(quán)利要求相關(guān)的技術(shù)方案都沒有公開充分，權(quán)利要求也不可能限定出清楚的保護范圍。

因此，從以上邏輯關(guān)系的角度，在權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案存在不清楚和公開不充分的爭議時，本文認為首先應(yīng)當考慮說明書中是否作出了清楚、完整的說明，在肯定的基礎(chǔ)上才有審理保護范圍是否清楚的必要。

2.3 對無效程序的啟示

與新穎性和創(chuàng)造性判斷中會使用客觀的對比文件不同，對于說明書公開是否充分的判斷，則要更依賴判斷主體的主觀性。也正是由于這種主觀性所留下的爭辯空間，在確權(quán)程序中，與從新穎性和創(chuàng)造性的角度推翻無效決定相比，司法機關(guān)對于質(zhì)疑無效決定中有關(guān)法26.3、法26.4等更依賴主觀性進行判斷的部分似乎更有自信，業(yè)內(nèi)知名的諾基亞訴華勤案和智臻訴蘋果案（也即“小i機器人”案）就是例證。

在諾基亞訴華勤案中，對于諾基亞所持有200480001590.4號專利中被無效決定認定有效并據(jù)以主張華勤侵權(quán)的權(quán)利要求7，上海市一中院直接認定該權(quán)利要求的保護范圍不能確定，從而無法就被告是否實施了原告專利進行確定。在“小i機器人”案中，智臻公司所持有的200410053749.9號專利，經(jīng)過專利局五人合議組的無效審理仍然得以維持，而在二審程序中，卻被北京高院以說明書公開不充分的理由撤銷了無效決定。

這些案例給我們的啟示不言而喻。除了新穎性和創(chuàng)造性的理由之外，無效程序中也千萬不能忽視法26.3、法26.4等條款的使用。尤其是針對類似本案這樣確實存在一定爭議的專利，更要重視相關(guān)無效理由的充分準備。

結(jié) 語

作為授權(quán)的基本要件之一，說明書公開充分的要求在授權(quán)和確權(quán)階段都不容忽視。一份公開充分的說明書是專利申請獲得授權(quán)的基礎(chǔ)，也是避免和解決確權(quán)程序爭議的前提。而對于已授權(quán)專利，其中公開不充分與不具備新穎性或創(chuàng)造性的缺陷相比，對公眾利益造成的損害程度有過之而無不及。因此，除了審查指南的規(guī)定之外，對于何種程度的公開才能符合法26.3的規(guī)定，希望行政機關(guān)通過更多案例中的適用向公眾及從業(yè)者給出更清楚、規(guī)范的指引，這種指引不應(yīng)因領(lǐng)域不同而有較大的差異。只有這樣，法26.3才能像新穎性和創(chuàng)造性條款那樣成為確權(quán)程序中專利評價的真正標準。