作者：
徐擎紅 合伙人、 美國注冊律師、美國專利律師
聶慧荃 高級專利代理人、質(zhì)檢部經(jīng)理
如何認定對比文件的附圖的公開內(nèi)容是專利的新穎性和創(chuàng)造性的判斷中的一個關(guān)鍵因素。盡管中國專利法及其實施細則中并未提及，但是《專利審查指南》（“審查指南”）中具體指出了,現(xiàn)有技術(shù)文件的公開內(nèi)容包括文件中明確記載的內(nèi)容以及“本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠直接地、毫無疑義地確定的”隱含內(nèi)容[1]。中國專利局在審查實踐中嚴格地運用了這一具體標準。
筆者借助中華人民共和國最高人民法院（“最高院”）所做出的兩個無效行政糾紛案例，結(jié)合自身的從業(yè)經(jīng)驗，對中國審判實踐中關(guān)于對比文件附圖公開內(nèi)容的認定情況進行了剖析，希望能夠在中國專利申請保護及專利訴訟方面給大家提供有益的參考。
★專利審查標準
審查指南指出在新穎性和創(chuàng)造性評價中，現(xiàn)有技術(shù)文件（對比文件）公開的內(nèi)容不僅包括文字明確記載的內(nèi)容，而且還包括對于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的內(nèi)容。附圖本身作為工程界的語言，對于確定對比文件的公開信息具有重要作用，在認定附圖公開內(nèi)容時，既不能隨意擴大附圖的公開內(nèi)容，也不能隨意縮小其公開內(nèi)容。審查指南第二部分第三章第2.3節(jié)規(guī)定，審查員在引用附圖時必須注意，只有能夠從附圖中直接地毫無疑義地確定的技術(shù)特征才屬于公開的內(nèi)容，由附圖中推測的內(nèi)容，或者無文字說明、僅僅是從附圖中測量得出的尺寸及其關(guān)系，不應(yīng)當作為已公開的內(nèi)容。
基于審查指南的規(guī)定，可以理解在對附圖公開內(nèi)容認定的過程中，不僅應(yīng)考慮附圖中圖形本身所表達的內(nèi)容，還應(yīng)考慮所屬領(lǐng)域技術(shù)人員綜合對比文件記載內(nèi)容后顯而易見的內(nèi)容，不能對附圖所示的內(nèi)容作機械的理解，將所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以直接、明確推導出的內(nèi)容理解為數(shù)理邏輯上唯一確定的內(nèi)容。然而，在具體審判實踐中，法官對于后者的考慮還是采用了相對審慎的態(tài)度。
★最高人民法院判定
從以下兩個實用新型專利權(quán)行政糾紛案中，我們可以看出最高院希望審判實踐中在“如何認定附圖公開的內(nèi)容”方面所倡導的認定標準。
案例一
在實用新型專利權(quán)無效行政糾紛案【（2012）行提字第25號】[1]中，最高院指出：對比文件中僅公開產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)圖形但沒有文字描述的，可以結(jié)合其結(jié)構(gòu)特點和本領(lǐng)域技術(shù)人員的公知常識確定其含義。
該案爭議的焦點之一就在于：從對比文件1中的主視圖來看，直管兩端的圓柱型凸起能否被直接地、毫無疑義地確定為“法蘭或其他管道連接部件”。對此，一審法院和二審法院持有與專利復審委會不同的觀點，均認為：對比文件1中的主視圖只能看到直管以及其兩端的圓柱型凸起，不能直接地、毫無疑義地確定該圓柱型凸起為法蘭或其他管道連接部件。
涉案專利(CN03274825.6)為“一種帶法蘭的鑄型尼龍管道”，對比文件1為名稱為“直管”、授權(quán)公告號為CN3205299D的外觀設(shè)計專利，其主視圖中示出了直管和位于直管兩端的圓柱型凸起，并且在其簡要說明中記載了采用的是“MC尼龍材料一次性鑄造成型”。
對此，最高院首先對權(quán)利要求所引“法蘭”進行了釋義，認為“法蘭就是結(jié)構(gòu)或機械零件上垂直于零件軸線突出的邊緣，可用于管件或設(shè)備之間的相互連接。法蘭之間的連接可通過螺栓連接、焊接、粘結(jié)、卡夾連接等多種方式實現(xiàn)。因此，采用螺栓連接的法蘭僅是各種不同法蘭連接類型中的一種形式，也存在如下情況，即法蘭作為成品時不帶有螺栓孔，而是在安裝過程中與其連接的另外法蘭進行配鉆制孔。”
其次，最高院認為：專利權(quán)人的相關(guān)主張從另一方面證明了本領(lǐng)域技術(shù)人員對圓柱型凸起是法蘭的普遍認識，對比文件1為一種管道設(shè)備，必然和其他管道配合才可以起到分配液體的作用，其兩端必然是一個連接部件。雖然對比文件1沒有明確說明該圓柱型凸起為法蘭，但結(jié)合其結(jié)構(gòu)特點和本領(lǐng)域技術(shù)人員的公知常識，該圓柱型凸起實際是起到法蘭的作用。原審判決關(guān)于從對比文件1中的主視圖來看，直管兩端的圓柱型凸起不能直接地、毫無疑義地確定為法蘭或其他管道連接部件的認定存在錯誤，應(yīng)予糾正。
顯然，在該案例中，最高院對于對比文件的附圖公開內(nèi)容的認定采用了相對寬松的標準，其明確了對比文件的附圖公開的內(nèi)容不僅包括附圖中的圖面所示內(nèi)容，而且涵蓋了本領(lǐng)域技術(shù)人員基于結(jié)構(gòu)特征和本領(lǐng)域公知常識所能確定的內(nèi)容。
案例二
在實用新型專利權(quán)無效行政糾紛案【（2012）行字第3號】[1]中，最高院指出，認定權(quán)利要求中的技術(shù)特征被對比文件公開，不僅要求該對比文件中包含有相應(yīng)的技術(shù)特征，還要求該相應(yīng)的技術(shù)特征在對比文件中所起的作用和該技術(shù)特征在權(quán)利要求中所起的作用相同。相應(yīng)的技術(shù)特征在對比文件中所起的作用是指該相應(yīng)的技術(shù)特征在對比文件公開的技術(shù)方案中實際所起的作用，而不是該相應(yīng)的技術(shù)特征客觀上可具有的作用的全集。
該案爭議的焦點就在于：證據(jù)1（《國外鐵道車輛》2000年第1期“俄羅斯貨車用彈性膠泥緩沖器的研究”）是否公開了涉案專利權(quán)利要求1中的技術(shù)特征“沿活塞圓周部位設(shè)置有單向限流裝置”。對此，專利復審委會認為“證據(jù)1的附圖隱含公開了權(quán)利要求1中所限定的單向限流裝置”。然而，一審法院和二審法院撤銷了第14603號無效宣告請求審查決定，均認為：證據(jù)1的附圖1（a）沒有標明單向閥的具體形狀和位置，證據(jù)1文字部分僅僅提到了圖1（a）所示為帶單向閥的緩沖器，也沒有描述“單向閥的形狀和位置”的文字說明，因而該決定與審查指南相關(guān)規(guī)定相悖。
涉案專利（CN01274761.0）為一種快進慢出型彈性阻尼體緩沖器，其中單向限流裝置（對應(yīng)于證據(jù)1中的“單向閥”）的作用在于調(diào)節(jié)緩沖器內(nèi)腔內(nèi)填充的彈性阻尼體的流量。該單向限流裝置被設(shè)置為在壓縮行程時打開，以使阻尼體的流量增大，從而減小阻尼力；在回復行程時關(guān)閉，以使阻尼體的流量減小，從而增加阻尼力，借助于單向限流裝置的這種調(diào)節(jié)作用，達到保護設(shè)備和降低噪音的目的。
盡管證據(jù)1中的文字部分提到了圖1（a）所示為帶單向閥的緩沖器，但是證據(jù)1的附圖1(a)沒有公開單向閥的具體形狀和設(shè)置位置。同時，證據(jù)1中文字部分還記載了如下內(nèi)容：“圖1(a)所示為帶單向閥的方案。2種緩沖器結(jié)構(gòu)方案的主要區(qū)別是活塞桿壓縮后返回到初始位置的原理不同。第一種結(jié)構(gòu)方案中(圖1a)為此采用單向閥；第二種結(jié)構(gòu)方案中(圖1b)為此預設(shè)高壓室”?；谝陨蟽?nèi)容，最高院認為，在證據(jù)1公開的技術(shù)方案中，圖1(a)中單向閥的作用是使壓縮后的活塞桿返回到初始位置，不同于本案專利權(quán)利要求1中單向限流裝置的作用。
由此，最高院認為：涉案專利權(quán)利要求1中“沿活塞圓周部位設(shè)置有單向限流裝置”的技術(shù)特征，并不能從證據(jù)1中直接地、毫無疑義地確定；專利復審委員會認定證據(jù)1隱含公開了沿活塞圓周部位設(shè)置有單向限流裝置的技術(shù)特征，沒有事實依據(jù)。
與前一案例不同，最高院在該案例中實際上是結(jié)合所限定的技術(shù)特征的功能對涉案專利權(quán)利要求1的保護范圍做出了縮限性解釋，進而得出“由于相應(yīng)技術(shù)特征的功能不同故對比文件附圖沒有公開權(quán)利要求1相應(yīng)特征”的結(jié)論。
★案例啟示及對實踐指導
在案例一【（2012）行提字第25號】中，最高院明確提出了“確定對比文件公開的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)圖形的內(nèi)容時可結(jié)合其結(jié)構(gòu)特點及公知常識”的觀點，其將外觀設(shè)計專利的圖示內(nèi)容和簡要說明中的記載內(nèi)容以及本領(lǐng)域的公知常識相結(jié)合來評價涉案專利的創(chuàng)造性。
這對于我們在面對專利文件中沒有明確文字記載內(nèi)容的時候，如何認定附圖公開的內(nèi)容提供了有利的指引，給出了適度引入本領(lǐng)域公知常識來確定附圖公開內(nèi)容的參考案例，有效避免了在審判實踐中過于僵化地理解附圖公開的內(nèi)容。在確定對比文件公開的信息時，可以結(jié)合本領(lǐng)域的公知常識來考慮其附圖所表示的內(nèi)容，而不能僅僅因為附圖所示內(nèi)容在對比文件中沒有相應(yīng)的文字描述而武斷地將其視為非公開內(nèi)容?；谠摪咐?/span>的指引，當需要證明附圖中公開了某些技術(shù)特征時，我們可以充分借助于公知常識性證據(jù)輔以證明附圖中的圖形所表達的具體含義，例如圖形所體現(xiàn)的部件的結(jié)構(gòu)形狀、連接關(guān)系、配合關(guān)系、相對位置等；可以借助部件的結(jié)構(gòu)特點來證明對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言其必然具備的相關(guān)功能，還可以借助于公知常識性證據(jù)輔以證明本領(lǐng)域技術(shù)人員公知的相關(guān)部件的基本功能或作用。
在案例二【（2012）知行字第3號】中，最高院進一步明確了權(quán)利要求的技術(shù)特征被對比文件公開的認定標準。最高院強調(diào)了，認定權(quán)利要求中的技術(shù)特征被對比文件公開，不僅要求該對比文件中包含有相應(yīng)的技術(shù)特征，還要求該相應(yīng)的技術(shù)特征在對比文件中所起的作用和該技術(shù)特征在權(quán)利要求中所起的作用相同。由此看出，如果需要認定涉案專利的權(quán)利要求中的某一技術(shù)特征被對比文件的附圖內(nèi)容公開，那么可能不僅要求對比文件的附圖中確實示出了該技術(shù)特征，還應(yīng)當結(jié)合對比文件的文字記載內(nèi)容或本領(lǐng)域的公知常識來證明該技術(shù)特征在對比文件中和涉案專利中所起到的作用相同。
在無效案件或侵權(quán)訴訟案件中，當需要認定附圖所公開的內(nèi)容時，我們應(yīng)當不僅僅局限于附圖圖形所具體顯示的內(nèi)容，還應(yīng)當有意識地運用本領(lǐng)域的公知常識來輔以證明附圖所公開的內(nèi)容。同時，我們還應(yīng)當注意附圖所在的文件中的相應(yīng)文字記載內(nèi)容，明確所涉及的圖示的部件在相應(yīng)技術(shù)方案中所起的作用，從而更準確地認定附圖所公開的內(nèi)容。