作者：張浴月 合伙人、高級專利代理人、律師、英德電子通信代理部經(jīng)理
對于涉及計算機軟件的發(fā)明能否獲得專利的問題，很多國家都設(shè)置了一些限制，然而卻沒有一個軟件專利的法律定義。本短文關(guān)注的是，在中國計算機軟件相關(guān)發(fā)明的專利適格性以及此類發(fā)明在專利審查過程中受到的一些限制。
一、專利適格性
第一個問題是，是否授予軟件專利？如果是，軟件專利的邊界在哪兒。與認(rèn)為抽象思想不屬于法定可授權(quán)客體的美國相似，中國專利法在其第25條第2款中，明確排除了科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則/方法的專利適格性。
例如，權(quán)利要求指向單純的商業(yè)方法，即權(quán)利要求沒有記載計算機、智能終端、網(wǎng)絡(luò)等機器的應(yīng)用。中美兩國的專利實踐對此的態(tài)度都比較明確，即不是可授權(quán)客體。如：
案例1【參見Bilski v.Kappos案（2010）】
“一種管理由商品供應(yīng)商以固定價格出售的商品的消費風(fēng)險成本的方法，包含以下步驟：
（a）在所述商品供應(yīng)商與所述商品的消費者之間發(fā)起了一系列的交易，其中，所述消費者以一個基于歷史平均水平的固定費率購買所述商品，所述固定費率與所述消費者的風(fēng)險狀況相對應(yīng);
（b）識別與所述消費者有一個相反風(fēng)險狀況的所述商品的市場參與者；
（c）在所述商品供應(yīng)商與所述市場參與者之間發(fā)起一系列以第二個固定費率進(jìn)行的交易，使得所述一系列市場參與者的交易平衡所述一系列消費者的交易的風(fēng)險狀況?！?/span>
案例1被認(rèn)為太抽象了，美國最高法院在其Bilski案中指出與機器聯(lián)系可以作為專利適格的線索。
例如，如果將案例1的主題名稱修改為“一種借助于計算機終端管理由商品供應(yīng)商以固定價格出售的商品的消費風(fēng)險成本的方法”，簡稱為案例2。
盡管在美國，法律上假設(shè)，在機器上運行軟件，如案例2，就是可授權(quán)客體，美國巡回上訴法院（CAFC）近來卻作出裁決說：抽象思想不能僅僅因為與機器聯(lián)系了就變成可專利的客體。（參見CLSBank v. Alice (，2013, 年5月10日做出的裁決)。具體說來，由法官Lourie領(lǐng)導(dǎo)的5人法官陣營，以涉案專利中的權(quán)利要求的計算機限定特征僅僅是“相對于該抽象思想而言無關(guān)緊要的事后解決方案（post-solution）…”為由，支持該專利被無效掉。
而在中國，案例2則可能不被認(rèn)為屬于中國專利法25條2款規(guī)定的不能獲得專利保護的情形，但會采用中國專利審查指南第九章的規(guī)定“三要素測試法”（解決技術(shù)問題、采用技術(shù)手段、且獲得技術(shù)效果），來判斷其是否屬于專利法2條2款規(guī)定的發(fā)明專利的可授權(quán)客體。
若將案例2的主題名稱進(jìn)一步改為“一種借助于計算機終端管理由商品供應(yīng)商以固定價格出售的商品的消費風(fēng)險成本的方法, 該計算機終端被編程以執(zhí)行該方法”，簡稱案例3。
在美國，許多法官的觀點是，將軟件與硬件放在一起考慮（如案例3），這樣它們可構(gòu)成一個的足以克服要求保護的發(fā)明太抽象的意見的新機器。然而，在上述CLSBank 一案中，CAFC全法官審（en banc）的審查模式中的一半法官采取了一種特別洞察入微的觀點，即，認(rèn)為在計算機上運行程序并不能改變計算機，或減少軟件的抽象屬性。
但在中國，案例3與案例2類似，應(yīng)可過中國專利法25條2款的關(guān)，但要經(jīng)過“三要素測試法” 的考驗，才能確定是否是中國專利法2條2款可授權(quán)的客體。
值得注意的是：“三要素測試法”中的三要素缺一不可。其關(guān)注的是：對于給定的權(quán)利要求要求保護的發(fā)明，檢驗是否存在技術(shù)上的創(chuàng)新，而不考慮商業(yè)模式上的創(chuàng)新。技術(shù)創(chuàng)新例如是指某個軟件的使用擴充了存儲空間，或改善了橡膠模壓成型工藝，防止了橡膠的硫化欠硫化測試等，或改善了圖像質(zhì)量等【中國專利審查指南第9章】。
因此，不能說具有商務(wù)模式創(chuàng)新的發(fā)明在中國都一概不能獲得授權(quán)。具體而言，如果采用“三要素測試法”判斷出其除了包括新的商務(wù)模式，還包括一種技術(shù)創(chuàng)新，就屬于中國的可授權(quán)客體。
二、專利性上的限制
這里另一個要探討的問題是在中國軟件相關(guān)發(fā)明申請在審查過程中受到的一些限制。中美專利審查方式的一個重要差異涉及旨在保護只有軟件改進(jìn)的產(chǎn)品如計算機、智能終端等產(chǎn)品權(quán)利要求。簡單說來，差異在于中國的“無形”產(chǎn)品和美國的“有形”產(chǎn)品。
中國專利審查指南第9章給出了一種基于說明書中描述的計算機程序流程或者依據(jù)反映了該計算機軟件流程的方法權(quán)利要求撰寫的，由一組軟件功能模塊限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。筆者稱這種權(quán)利要求為“無形式”產(chǎn)品權(quán)項，即，其所要求保護的產(chǎn)品是一種主要通過說明書中描述的計算機程序?qū)崿F(xiàn)的抽象的虛擬裝置，而不是主要通過硬件實現(xiàn)的實體裝置。中國審查員依據(jù)專利法26條4款審查這種“無形式”產(chǎn)品權(quán)項的保護范圍是否符合得到說明書支持以及是否清楚時，會直接根據(jù)該第9章的規(guī)定，認(rèn)為其要求保護的只是軟件實現(xiàn)方式，因此能夠得到描述了計算機軟件流程的說明書的支持且是清楚的。筆者稱這種審查方式專用于“無形式”產(chǎn)品權(quán)利要求的“特殊”審查方式。
反之，美國則強調(diào)產(chǎn)品權(quán)利要求保護的產(chǎn)品的有形性，審查關(guān)注點在于產(chǎn)品與軟件、算法等之間是否存在功能和結(jié)構(gòu)上的關(guān)系。筆者稱這種旨在保護有形產(chǎn)品權(quán)利要求為“有形式”產(chǎn)品權(quán)項，然而，“有形式”產(chǎn)品權(quán)利要求在中國經(jīng)常遭遇申請人不太容易理解的審查意見。例如：
案例4【蘋果三星大戰(zhàn)中的美國專利7469381的權(quán)利要求19】
“一種裝置，包括： 觸摸顯示屏; 一個或多個處理器; 存儲器，存儲有一個或多個程序，被配置為由所述一個或多個處理器執(zhí)行，所述程序包括：顯示電子文檔的第一部分的指令；檢測觸摸屏上或附近對象的移動的指令；響應(yīng)于對運動的檢測，在第一方向上翻譯觸摸屏上顯示的電子文檔的指令，以顯示電子文檔的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。
案例5【改寫自案例4】
“一種裝置，包括： 觸摸顯示屏; 一個或多個處理器; 存儲器，存儲有一個或多個程序，被配置為由所述一個或多個處理器讀取以執(zhí)行：顯示電子文檔的第一部分的步驟；檢測觸摸屏上或附近對象的移動的步驟；響應(yīng)于對運動的檢測，在第一方向上翻譯觸摸屏上顯示的電子文檔的步驟，以顯示電子文檔的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。
案例6【改寫自案例4】
“一種裝置，包括： 觸摸顯示屏; 一個或多個處理器; 存儲器，存儲有一個或多個程序，其中所述一個或多個處理器包括：顯示電子文檔的第一部分的模塊；檢測觸摸屏上或附近對象的移動的模塊；響應(yīng)于對運動的檢測，在第一方向上翻譯觸摸屏上顯示的電子文檔的模塊，以顯示電子文檔的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。
案例4-6由于都沒有按照中國專利審查指南第9章規(guī)定的與計算機程序的流程完全對應(yīng)的方式撰寫，因此在中國不被理解為抽象或者說虛擬的產(chǎn)品，而是理解為實體產(chǎn)品。此時，將不按照中國專利審查指南第9章審查虛擬產(chǎn)品的“特殊”審查方式來審查其是否得到支持和是否清楚，而是按照第2章的通用審查方式來審查。
具體而言，案例4-5會因程序、指令等特征不屬于能對處理器的結(jié)構(gòu)進(jìn)行限定的方法或結(jié)構(gòu)特征，而不清楚，不符合中國專利法26條4款。
案例6會因其功能模塊，例如“顯示電子文檔的第一部分的模塊”概括了能夠?qū)崿F(xiàn)所述模塊的功能如“顯示電子文檔的第一部分”的所有方式，而說明書中僅僅公開了使用計算機程序流程來實現(xiàn)所述功能這種特定方式，因此所屬領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說明書的內(nèi)容不能明了還可以采用說明書中沒有提到的其他等同替代方式來實現(xiàn)該功能，因此得不到說明書的支持，不符合專利法26條4款。
結(jié)果，旨在保護只有軟件改進(jìn)的發(fā)明的產(chǎn)品如計算機、智能終端等產(chǎn)品權(quán)利要求，在中國需撰寫出僅由與說明書中描述的計算機軟件流程的各步驟或者與反映了該計算機軟件流程的該方法權(quán)利要求的各步驟完全對應(yīng)的、一組虛擬的軟件功能模塊構(gòu)成的產(chǎn)品權(quán)利要求。這種產(chǎn)品權(quán)利要求方能避免或克服上述審查意見。以案例4為例，示出一種修改方式。
案例7【改寫自案例4】
“一種裝置，用于智能通訊終端，該通訊終端包括：觸摸顯示屏; 一個或多個處理器; 存儲器，存儲有一個或多個程序；其中所述裝置包括： 顯示電子文檔的第一部分的模塊；檢測觸摸屏上或附近對象的移動的模塊；響應(yīng)于對運動的檢測，在第一方向上翻譯觸摸屏上顯示的電子文檔的模塊，以顯示電子文檔的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。