作者：李欣博 美國注冊律師、專利代理人

商標近似判定是申請注冊商標在商標審查過程中非常重要的一環(huán)，審查員常見的駁回申請的理由之一就是《商標法》第三十條“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。” 同時，對于商標注冊申請人的救濟模式是：如果不服，可以自收到通知之日起十五日內向商標評審委員會申請復審；如果商標注冊申請人對商標評審委員會的決定依舊不服的，可以自收到通知之日起三十日內向北京知識產權法院起訴。

在這里需要提示注意的是，由于起訴期間的起算點都是收到通知之日起，因此，商標申請人要妥善保存好商標局/商評委發(fā)送通知的信封，拆信封的時候也需要注意，不要損壞郵戳。

關于在商標行政案件中商標近似的判定問題，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第九條規(guī)定了比較的要素：“商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！薄督忉尅返谑畻l規(guī)定了比較的方法：“認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！?/span>

由上述規(guī)定可以看出，在商標行政案件中，判斷商標是否近似，是對構成要素、主要部分、整體結構、商標的顯著性和知名度、使用商品的關聯(lián)程度進行綜合的價值判定。因此，在商標近似的判斷中，證明商標的顯著性和知名度對商標注冊申請人成功獲得商標注冊有很大助益，是非常重要的一環(huán)。如《北京市高級人民法院關于商標授權確權行政案件的審理指南》就規(guī)定訴爭商標申請注冊人對其提出的訴爭商標經過使用已經形成穩(wěn)定的市場秩序能夠與引證商標相區(qū)分的主張，應當提供訴爭商標使用、知名度以及相關公眾不會將訴爭商標和引證商標相混淆等證據(jù)予以證明。引證商標權利人也可以提交相關公眾容易將訴爭商標與引證商標相混淆的證據(jù)。

在實際案件處理中，一方面要對訴爭商標與引證商標本身進行比較，另一方面也要重視針對顯著性和知名度的問題進行舉證。而法院在審理過程中對于證據(jù)的形式要求是比商評委階段嚴格的多的。在實際行政訴訟案件處理中，一般還存在著以下幾點問題：

一、主張顯著性或知名度但是不舉證

案件的判決是要在證據(jù)的基礎之上的，即使商標權利人覺得自己的商標多么的知名，如果僅僅是一個主張而不提交相應證據(jù)，也是沒辦法被法院采信的。

二、網頁證據(jù)真實性存疑

實務中常見的主要證明商標使用和知名度的證據(jù)是未經過公證的一些網頁，或者部分網站上的相關報道。證據(jù)是否能為法庭所接受主要取決于證據(jù)“三性”問題，即所謂的“真實性、關聯(lián)性、合法性”。而網頁本身是非常容易被篡改的，在證據(jù)的真實性上是存在很大的問題的，一般來說，如果想要使用一些網上證據(jù)證明待證事實，需要查詢到官網，并且去公證機關對網頁進行公證。如果想要使用一些報道，建議直接尋找報道的期刊、雜志的紙件原件，進行復印或由檔案館蓋章證明與原件無異。

三、外國公司證據(jù)提交問題

如果要證明訴爭商標的顯著性和知名度，需要搜集的主要是在引證商標申請日前在中國大陸地區(qū)使用證據(jù)。而很多案件中，外國公司提交了很多證據(jù)但都不是在中國大陸地區(qū)進行使用的，就很難被采信。

如果是在域外形成的證據(jù)，需要經過公證認證的程序，并且提供國內有資質的翻譯機關的翻譯，否則證據(jù)就很難被采信。

四、證據(jù)挖掘

案件處理過程中，有時遇到向客戶要求提供使用證據(jù)，但是客戶不知道從何下手的情況。通常，能夠證明商標的顯著性和知名度的證據(jù)包括但不限于：銷售合同，廣告合同（配合具體使用情況），產品使用情況（配合具體使用情況），產品被嘉獎情況，可以證明產品銷量的審計、會計報告，地方著名商標證書等，如有需要，進行相應的公證、認證、翻譯等手續(xù)，制作證據(jù)目錄向法院提交。