作者：

孫強(qiáng) 隆天聯(lián)鼎合伙人、副總經(jīng)理、高級(jí)專利商標(biāo)代理人、訴訟代理人

劉雋 隆天聯(lián)鼎合伙人、總經(jīng)理、高級(jí)專利商標(biāo)代理人

一、現(xiàn)有標(biāo)貼的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)途徑

標(biāo)貼又稱為平面標(biāo)貼設(shè)計(jì)，一般情況是指粘貼在產(chǎn)品表面的標(biāo)貼圖案，例如瓶貼。標(biāo)貼的功能除了美學(xué)上的裝飾作用之外，往往還表明產(chǎn)品的標(biāo)識(shí)、包裝裝潢等跟產(chǎn)品來源有關(guān)的要素。

因此標(biāo)貼的知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以歸入著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法、專利法的保護(hù)范疇。

（一）標(biāo)貼的著作權(quán)保護(hù)

一般而言，大多數(shù)標(biāo)貼可以歸類于平面美術(shù)作品，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，這類標(biāo)貼屬于著作權(quán)法的保護(hù)客體。我國著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)保護(hù)采取自動(dòng)取得原則，即著作權(quán)在作品完成時(shí)自動(dòng)取得，不論是否發(fā)表，也不需要履行任何手續(xù)——不需要加注版權(quán)標(biāo)記，不需要登記注冊(cè)，不需要任何機(jī)關(guān)或個(gè)人的批準(zhǔn)或授權(quán)。因此，此類標(biāo)貼在創(chuàng)作完成之日起就具有著作權(quán)，應(yīng)該受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

（二）標(biāo)貼的商標(biāo)權(quán)保護(hù)

如前文所述，大多數(shù)標(biāo)貼可以歸類于平面美術(shù)作品。所以根據(jù)我國《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，標(biāo)貼中可能獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)的客體包括但不限于：標(biāo)貼中主要起標(biāo)識(shí)作用的部分。

值得注意的是：如果商標(biāo)一旦被依法核準(zhǔn)注冊(cè)，其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)即受到法律保護(hù)。我國《商標(biāo)法》以及《商標(biāo)法實(shí)施條例》也規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的行為、偽造商標(biāo)標(biāo)識(shí)等行為，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。

即商標(biāo)權(quán)人除享有法律規(guī)定的專用權(quán)外，在一定范圍還享有禁止他人使用的權(quán)利，所以在相同或者類似商品或服務(wù)上，與注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的標(biāo)識(shí)或者包裝裝潢使用的圖案等，不管其使用是在注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)之前還是核準(zhǔn)之后，一般都不得繼續(xù)使用。

而筆者在本文中所要描述的案件，就是一件利用商標(biāo)權(quán)保護(hù)標(biāo)貼的案例。

（三）標(biāo)貼的專利權(quán)保護(hù)

一般而言，大多數(shù)標(biāo)貼屬于專利法意義上的“平面印刷品”，可以屬于《專利法》中外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)客體。

2008年12月，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）對(duì)外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)條件做了重大調(diào)整，根據(jù)《專利法》第25條第6款的規(guī)定，把“對(duì)平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)”排除在外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)之外。

按照人大法工委的解釋：第25條第6款所指的設(shè)計(jì)，主要功能在于將特定產(chǎn)品從同類產(chǎn)品中區(qū)分出來，對(duì)于產(chǎn)品本身的外觀設(shè)計(jì)并無改進(jìn)。而且，此類外觀設(shè)計(jì)的標(biāo)識(shí)功能容易與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的區(qū)分功能重疊，為避免法律適用上的混亂，立法選擇將這一類設(shè)計(jì)排除在保護(hù)之外。

《專利審查指南》根據(jù)這一款進(jìn)行審查時(shí)采用三個(gè)步驟：

（1）使用外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品屬于平面印刷品；

（2）該外觀設(shè)計(jì)是針對(duì)圖案、色彩或者二者的結(jié)合而作出的；

（3）該外觀設(shè)計(jì)主要起標(biāo)識(shí)作用。

在依據(jù)上述規(guī)定對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)，審查員首先根據(jù)申請(qǐng)的圖片或者照片以及簡要說明，審查使用外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品是否屬于平面印刷品。

其次，審查所述外觀設(shè)計(jì)是否是針對(duì)圖案、色彩或者二者的結(jié)合而作出的。由于不考慮形狀要素，所以任何二維產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)均可認(rèn)為是針對(duì)圖案、色彩或者二者的結(jié)合而作出的。

再次，審查所述外觀設(shè)計(jì)對(duì)于所使用的產(chǎn)品來說是否主要起標(biāo)識(shí)作用。主要起標(biāo)識(shí)作用是指所述外觀設(shè)計(jì)的主要用途在于使公眾識(shí)別所涉及的產(chǎn)品、服務(wù)的來源等。

由此可見，我國《專利法》并非將全部的標(biāo)貼而是僅將主要起標(biāo)識(shí)作用的標(biāo)貼排除在外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)之外，而其它的標(biāo)貼仍可能授予專利權(quán)。

（四）反不正當(dāng)競爭法對(duì)于標(biāo)貼的保護(hù)

如前文所述，標(biāo)貼一般情況下都應(yīng)當(dāng)屬于產(chǎn)品包裝的一部分，且標(biāo)貼往往帶有產(chǎn)品的商品名稱。

而根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條以及第二十一條的有關(guān)規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對(duì)手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。......”。

知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，是指具有區(qū)別商品來源地顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢。特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定。[5]

屬于【知名商品包裝】一部分的標(biāo)貼，應(yīng)該受到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù) 。

二、選擇合適的權(quán)利對(duì)標(biāo)貼進(jìn)行保護(hù)的案例

如前所述，對(duì)于標(biāo)貼的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，存在被以上四部法律重疊保護(hù)的可能性，但這種重疊保護(hù)卻出現(xiàn)過權(quán)利競合與沖突的問題，本文中所要提及的筆者所辦理的( 2013 ）深中法知民終字第539 號(hào)和(2012）深中法知民終字第836 號(hào)就涉及這類情形。

該兩案均是涉及標(biāo)貼的商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，其中涉及的商標(biāo)權(quán)均為第【5256325】號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，該注冊(cè)商標(biāo)為圖形商標(biāo)，該注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)情況如下：

該涉案商標(biāo)的商標(biāo)圖樣放大如下：

【商標(biāo)注冊(cè)人】（兩案件一審原告）成立于1997年12月12日，主要經(jīng)營食用油脂類產(chǎn)品。其于1997年12月3日完成設(shè)計(jì)并在香麻油上持續(xù)廣泛使用的“金嘜香麻油標(biāo)貼”在深圳享有較高的聲譽(yù)和知名度。

商標(biāo)注冊(cè)人在2005年8月31日，就“金嘜香麻油標(biāo)貼”向廣東省版權(quán)保護(hù)聯(lián)合會(huì)申請(qǐng)著作權(quán)登記。同時(shí)，為充分保護(hù)商標(biāo)注冊(cè)人的涉案產(chǎn)品和相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，商標(biāo)注冊(cè)人及其法定代表人曾采取了一系列的保護(hù)措施。

在2000年3月16日向國家專利局申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，并于2000年10月18號(hào)獲得專利權(quán)（專利號(hào)為00304773.3）。其后，就該“金嘜香麻油標(biāo)貼”圖案中的【主要構(gòu)圖部分】申請(qǐng)了注冊(cè)商標(biāo)(即涉案商標(biāo)）。

這里不得不提及，由于商標(biāo)注冊(cè)人之前對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的認(rèn)知并不全面，其早前曾在維護(hù)其標(biāo)貼知識(shí)產(chǎn)權(quán)的過程中遇到過挫折，如在小有名氣的（2005）粵高法民三終字第236號(hào)案件中，就維權(quán)失敗。而且該案件的判決，還引起了不小的影響和爭議，兩派不同的意見一直爭鳴，其中比較有代表性的觀點(diǎn)可以參考兩篇文章：《失效的外觀設(shè)計(jì)專利仍受著作權(quán)法保護(hù)》(作者：凌宗亮，作者單位：上海市黃浦區(qū)人民法院） 、《失效的外觀設(shè)計(jì)不應(yīng)再受著作權(quán)法保護(hù)》(作者：錢翠華，作者單位：廣東省深圳市中級(jí)人民法院)

后來，商標(biāo)注冊(cè)人再次發(fā)現(xiàn)兩案件的被告未經(jīng)其同意，大量制造、銷售貼有“金嘜香麻油標(biāo)貼”的產(chǎn)品。

在筆者的建議下：為保全證據(jù)材料，商標(biāo)注冊(cè)人于2011年9月13日，在深圳市公證處的公證下，在深圳市羅湖區(qū)東門市場禾塘路16號(hào)向被告一購買了被告二所制造銷售的產(chǎn)品，并由公證處予以封存。公證書號(hào)為（2011）深證字第124516號(hào)。另，在2011年4月29日，商標(biāo)注冊(cè)人還在深圳市湖貝東門市場深圳市嘉發(fā)綜合商店購買了被告二所制造的侵權(quán)產(chǎn)品。

基于全面的考慮，商標(biāo)注冊(cè)人最終選擇針對(duì)兩被告企業(yè)提出侵犯商標(biāo)專用權(quán)之訴。

一審法院認(rèn)定：

根據(jù)2002年修訂的《中華人民共和國商標(biāo)實(shí)施條例》第五十條第（一）項(xiàng)規(guī)定：“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

2001年修正的商標(biāo)法第五十二條規(guī)定：“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的”屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

本兩案中，涉案注冊(cè)商標(biāo)為如上的圖形商標(biāo)，核定使用商品類別為第29類（食用油脂等商品），該兩被告生產(chǎn)并銷售的被訴侵權(quán)商品也為食用油脂，二者屬于同一種商品。

將被訴侵權(quán)商品的外包裝圖案與涉案注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)，二者無論主要設(shè)計(jì)風(fēng)格、主圖構(gòu)成，還是從輔圖、底紋、邊框等均相同；區(qū)別僅僅在于被訴侵權(quán)商品外包裝圖案的色調(diào)與涉案注冊(cè)商標(biāo)略有區(qū)別。在隔離狀態(tài)下，相關(guān)公眾施以一般注意力，會(huì)認(rèn)為二者構(gòu)成近似。

被訴侵權(quán)商品外包裝上與注冊(cè)商標(biāo)近似的圖案占據(jù)其正面的大部分視域面積，而其本身的商標(biāo)僅在外包裝正面的左上角占據(jù)較小的面積，使得相關(guān)公眾容易對(duì)商品的來源產(chǎn)生混淆。

雖然，在一審過程中，兩案件被告均提出，根據(jù)【（2005）粵高法民三終字第236號(hào)案件】判決書的有關(guān)認(rèn)定:“使用與該失效的外觀設(shè)計(jì)專利相近似的包裝標(biāo)貼，使用方式與三茂公司失效的外觀設(shè)計(jì)專利標(biāo)貼使用方式相同，都是香麻油產(chǎn)品包裝標(biāo)貼，這屬于對(duì)已經(jīng)進(jìn)入共有領(lǐng)域的公眾財(cái)富的使用，沒有侵犯三茂公司的專利權(quán)，同時(shí)，這種工業(yè)性使用也未侵犯三茂公司的著作權(quán)。......”，可以認(rèn)為其使用涉案標(biāo)貼的合法性。

但是，由于在該兩案件中原告主張的是商標(biāo)專用權(quán)，而非著作權(quán)或外觀設(shè)計(jì)權(quán)，因而以上觀點(diǎn)并未被法院采納。

該兩案件一審被告在一審判決后進(jìn)行了上訴，最終，在二審法院的主持上均與商標(biāo)注冊(cè)人達(dá)成了和解，承諾停止侵權(quán)不再使用于涉案商標(biāo)相近似的包裝、裝潢，并且支付了賠償金。

商標(biāo)注冊(cè)人前后兩次的維權(quán)行為，得到了截然不同的結(jié)果?？梢妼?duì)于標(biāo)貼而言，選擇不同的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)和維權(quán)其結(jié)果是會(huì)截然不同的。

三、結(jié)論：對(duì)于標(biāo)貼類產(chǎn)品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)該采用綜合保護(hù)形式

結(jié)合以上分析，筆者認(rèn)為，在我國目前的情況下，對(duì)于標(biāo)貼產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略應(yīng)該采用：標(biāo)貼整體圖樣著作權(quán)保護(hù)+標(biāo)貼主要構(gòu)圖部分商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)為主，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)+知名商品包裝保護(hù)為輔的方式，這樣的策略會(huì)讓標(biāo)貼的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)更加富有彈性且提高維權(quán)的可操作性。