作者：朱悅 律師、專利代理人

引   言

在先著作權的認定和保護，在我國商標行政訴訟案件、商標異議和無效案件乃至著作權侵權案件中一直是一個比較有爭議的問題。

根據(jù)《商標法》第三十二條之規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”。本條款中的“在先權利”是指除商標權以外的其他合法在先權利，其中包括姓名權、商號權等，當然也包括在先著作權。

而根據(jù)《著作權法》第九條之規(guī)定：“著作權人包括：

（一）作者；

（二）其他依照本法享有著作權的公民、法人或者其他組織?！?/span>

同時，《著作權法》第十一條之明確：“著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！?/span>

即上述法條隱含的基本邏輯在于，如果某個申請注冊的商標侵害了他人的在先著作權，則作為在先著作權的作者有權提出爭議。

此次，筆者的關注點在于：在商標行政訴訟案件中，記載于商標注冊證上的商標圖案能否作為在先著作權的權利證據(jù)？記載于商標注冊證上的權利人能否作為在先著作權的權利人提出爭議？

分   析

一、商標注冊證上的圖案是否構成著作權法意義上的作品

根據(jù)我國《著作權法實施條例》第二條之規(guī)定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。”外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權，也受到我國著作權法的保護。

最高人民法院曾在（2012）知行字第60號裁定里明確：“判斷在先著作權是否存在以及所涉商標是否侵犯他人的在先著作權，要依照著作權法的相關規(guī)定?！奔此麌虡俗宰C上的圖案是否可以作為作品享有我國著作權法的保護，應依照我國著作權法的相關規(guī)定進行判定。

因此，筆者認為，商標注冊證上的圖案，如果符合我國著作權法所定義的“作品”時，就應獲得著作權法的保護，不應按照作品的創(chuàng)作目的進行區(qū)別對待。

二、商標注冊證上的商標權利人是否可認定為在先著作權的權利人

根據(jù)我國《著作權法》第十條：“署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利?！笔鹈麢嗉礊榇_認作者身份權，以昭示自己“作者”的身份，作者可以在作品中署真名，亦可署筆名，也有權署假名甚至不署名。如此，作品署名的方式多種多樣，不限于在作品中的簽名（例如在美術作品中的落款）、在作品旁的聲明（例如攝影作品展覽時的攝影師聲明）、在文件中的表明身份（例如在工程設計圖的“設計人”一欄填寫名字）等方式。

又有第十一條第四款之規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。”即在作者完成初步舉證，又無相反證明時，在作品上署名的作者即為著作權人。

筆者不禁聯(lián)想到，如果將知識產(chǎn)權中幾個類別（商標、專利和著作權）的權利人進行比較的話，我們不難發(fā)現(xiàn)：在商標注冊證中登記的權利人為商標權人、專利證書中登記的權利人為專利證人、著作權登記證中登記的權利人為著作權人（當然，著作權不以登記為要件），其實上述的權利人皆為推定的權利人。

在商標、專利、著作權申請時，對申請人的資格審查皆為形式審查，只審查作為申請人的主體資格是否真實，而不審查申請人是否為“確實有權利的申請人”。其中，基于商標注冊的公示性，商評委曾在以往的部分案件中認為如果商標在先注冊，如無相反證據(jù)則商標注冊人可以推定為商標圖案中獨創(chuàng)性作品的著作權人。法院在以前的判決中如第1207183號“上島及圖”商標爭議行政訴訟案，也曾認可過商評委的這種觀點。[i]

據(jù)此，筆者認為，如著作權人以商標注冊證為證據(jù)，從而主張商標圖案的著作權時，如其他無相反證明，可以初步推定該商標注冊證上的商標權利人是在先著作權的權利人。

三、商標注冊證輔以其他證據(jù)，是否可以作為認定在先著作權優(yōu)勢證據(jù)

根據(jù)北京市高級人民法院《關于商標授權確權行政案件的審理指南》中關于“著作權”部分之詳述：“21、商標標志是否構成作品，應當根據(jù)著作權法的規(guī)定加以認定。22、商標標志設計底稿、著作權登記證書、商標標志委托設計合同、著作權轉讓合同等，可以作為確定商標標志著作權歸屬的初步證據(jù)。23、僅有商標異議或者無效申請后取得的著作權登記證書，不足以證明作品著作權歸屬。”可見，著作權歸屬的證明證據(jù)多種多樣，并不局限于著作權登記證。

案件（一）

最高人民法院在（2015）行提字第6號判決書中詳述：“關于賽科瑪公司是否系涉案商標圖樣的著作權人的問題。本院認為，賽科瑪公司在商標評審階段、訴訟階段提交的“SECUREMME及圖”在意大利的商標注冊文件和保護聲明、著作權宣誓書、Consulgraf公司出具的設計費發(fā)票、《EUROFRAMES2002-2003》（《歐洲框架》）雜志、設計師聲明等證據(jù)，已經(jīng)形成完整的證明權屬關系的證據(jù)鏈，足以證明賽科瑪公司系涉案商標圖樣的著作權人?！?/span>

本案中，賽科瑪公司除遞交了在意大利的商標注冊文件外，還輔之以商標保護聲明、著作權宣誓書、設計公司出具的設計費發(fā)票、歐洲公開的雜志、設計師聲明等作為組合證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈，以證明商標圖案的權屬關系，用以說明以證明賽科瑪公司為涉案商標圖樣的著作權人是具有高度可能性的。最終獲得了最高人民法院的支持。

案件（二）

無獨有偶，北京市高級人民法院曾在（2013）高行終字第962號判決書中明確：“美商NBA公司在異議復審過程中提交的公司注冊章程雖未經(jīng)過中國駐美國使領館的認證，但其內(nèi)容與美商NBA公司在訴訟中提交的經(jīng)過公證認證的公司章程相同，可以初步證明美商NBA公司對其協(xié)會所屬球隊俱樂部的服務標志、商標、商號、版權享有權利；引證商標的申請日在被異議商標申請日之前，可以證明“公牛圖形”的創(chuàng)作完成時間在被異議商標申請日之前，上述證據(jù)可以初步證明美商NBA公司是“公牛圖形”美術作品的著作權人，在無相反證據(jù)的情況下，本院推定美商NBA公司是“公牛圖形”美術作品的著作權人?！?/span>

本案中，美商NBA公司通過提交引證商標信息和公司章程等證據(jù)作為組合，形成證據(jù)鏈，以證明商標圖案的權屬關系，用以說明以證明美商NBA公司為涉案商標圖樣的著作權人是具有高度可能性的。最終獲得了北京市高級人民法院的支持。

小結

綜合上述案件，筆者歸納當商標注冊證輔之以公開的權利聲明、委托設計合同、發(fā)表在雜志報紙等公開媒體中的證明、權利歸屬證明、著作權登記證等文件，形成證據(jù)鏈，即可完成著作權歸屬的初步證據(jù)，如無相反證明，法院應對著作權歸屬予以確認。

以上可見，對于商標注冊證中所記載的商標圖案的著作權歸屬的舉證，權利人提供的證據(jù)并無固定的類型、模式可言，而是依個案而定通過多種類型的證據(jù)組合，形成證據(jù)鏈，從而完成商標權人亦為商標圖案的著作權人具有高度可能性的舉證責任。在這個過程中，還要特別注意相對方是否有初步的、有效的反證，如果相對方?jīng)]有反證而一味否認商標注冊人不是商標圖案的著作權人的，不應被采納作為判定著作權權利歸屬的意見。

針對證據(jù)的證明效力問題，最高人民法院在(2014)知行字第109號裁定書中明確：“綜合考慮雙方舉證情況，本院認為商標評審委員會及一、二審法院認定涉案標識為劉國銓設計的事實具有高度可能性，王裕同的反駁證據(jù)并不足以否認該結論，其關于涉案標識并非劉國銓創(chuàng)作的申請再審理由不能成立?！庇纱丝梢姡c刑事案件的證據(jù)標準“排除合理懷疑”不同，在行政案件中對著作權權屬的舉證并非絕對可證，只要能達到“高度蓋然性”即可。

總結

基于上述分析，筆者認為，在商標行政案件中記載于在先商標注冊證上的權利人是否同為商標圖案的著作權人，既取決于商標注冊人是否有除商標注冊證外的輔助證據(jù)加以證明，也取決于相對方是否有初步的、有效的反證來推翻這種認定。

目前，絕大多數(shù)的商標權利人設計商標圖案的目的就是申請注冊商標并作為商標使用，商標申請文件、商標局的公開信息或商標注冊證可能是他們創(chuàng)作完成商標圖案并發(fā)表的僅有證據(jù)。因此 ，如果簡單地、一刀切地排斥商標注冊證作為商標圖案著作權權屬的證據(jù)，顯然對商標圖案的著作權人是不公平的。

當前司法實踐中的普遍觀念是，僅有商標注冊證而無其他證據(jù)，不能認定商標圖案的著作權歸屬。故筆者建議，對于具有獨創(chuàng)性、美感較高的圖案，即使為商標目的創(chuàng)作，申請人在申請注冊商標的同時進行著作權登記、保留創(chuàng)作過程的手稿（如委托他人設計，則保存委托合同、設計師的設計說明等原始文件）、保存作品的公開信息、在作品中清晰地署名等，從而對自身的知識產(chǎn)權進行全方位的立體保護，用以在今后未知的某時積極地出擊或有效地防御。

【參考】

1. 最高人民法院（2012）知行字第60號 《天津昇浩科技服務有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、中國工商銀行股份有限公司商標異議復審行政糾紛再審審查行政裁定書》

2. 最高人民法院(2014)知行字第109號《王裕同與國家工商行政管理總局商標評審委員會行政裁決申訴行政裁定書》

3. 北京市高院（2013）高行終字第962號行政判決書《美商NBA產(chǎn)物股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會其他二審行政判決書》

4. 最高人民法院（2015）行提字第6號《賽科瑪有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會行政裁決申訴行政判決書》

[i]參見：武漢千里馬知識產(chǎn)權（微信公眾號）：《著作權登記證書和商標注冊證在在先著作權認定中的證明》，2015年03月24日。