作者：劉瀟 專利代理人

我國(guó)《專利法》自1985年4月1日實(shí)施至今已有三十多年之久。在此期間，分別于1992年、2000年以及2008年通過(guò)了三次修正案。與歐美等發(fā)達(dá)國(guó)家相比，雖然我國(guó)《專利法》頒布的時(shí)間較晚，但是得益于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)的迅速發(fā)展，我國(guó)對(duì)專利權(quán)的保護(hù)力度正在逐漸加強(qiáng)。

在專利權(quán)的保護(hù)方面，一個(gè)不可忽視的問(wèn)題就是專利侵權(quán)賠償數(shù)額，其不僅決定了權(quán)利受到侵害的專利權(quán)人能否獲得合理的賠償，而且還可能影響專利權(quán)人對(duì)專利權(quán)的保護(hù)途徑和策略的選擇。

以下，將簡(jiǎn)單介紹我國(guó)《專利法》對(duì)侵權(quán)賠償數(shù)額的相關(guān)規(guī)定的發(fā)展歷程。

最早規(guī)定專利侵權(quán)賠償制度的是1985年《專利法》，其中第60條規(guī)定：對(duì)未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利的侵權(quán)行為，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求專利管理機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院起訴。

專利管理機(jī)關(guān)處理的時(shí)候，有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失；當(dāng)事人不服的，可以在收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，專利管理機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

不難看出，在首次頒布的1985年《專利法》中，對(duì)專利侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)定較為籠統(tǒng)，僅原則性地規(guī)定了“賠償損失”。雖然以當(dāng)下的觀點(diǎn)來(lái)看，這樣的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)較為單一，可操作性不強(qiáng)。但是，考慮到《民法通則》于一年多之后才得以頒布，可以說(shuō)1985年《專利法》在當(dāng)時(shí)已經(jīng)是一部比較超前的法律。

在1992年的《專利法》第一次修訂中，并未對(duì)《專利法》第60條進(jìn)行修改。但是，在1992年12月29日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）的通知，以從具體操作的層面上指導(dǎo)各級(jí)法院應(yīng)對(duì)日益增加的專利侵權(quán)案件。

該通知中規(guī)定了三種具體的損失賠償數(shù)額的計(jì)算方法：

第一種是以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失作為損失賠償額，其計(jì)算方法是：因侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品（包括使用他人專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品）在市場(chǎng)上銷售使專利權(quán)人的專利產(chǎn)品的銷售量下降，其銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的利潤(rùn)所得之積，即為專利權(quán)人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。

第二種是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤(rùn)作為損失賠償額，其計(jì)算方法是：侵權(quán)人從每件侵權(quán)產(chǎn)品（包括使用他人專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品）獲得的利潤(rùn)乘以在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)所得之積，即為侵權(quán)人所得的全部利潤(rùn)。

第三種是以不低于專利許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額。

需要說(shuō)明的是，以上三種計(jì)算方法在適用上并沒(méi)有先后順序，而是由法院選擇適用。另外當(dāng)事人也可以自行協(xié)商而采用其他計(jì)算方法。

接下來(lái)，在2000年的《專利法》第二次修訂中，新增了第60條（原第60條修改為第57條），其規(guī)定了侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。

該法條不僅以法律的形式確定了1992年的《解答》中所提出的計(jì)算方法，同時(shí)首次規(guī)定了計(jì)算方法適用的先后順序，即優(yōu)先采用權(quán)利人所受損失或侵權(quán)人所得利益的計(jì)算方法，只有當(dāng)以上兩者難以確定時(shí)，才采用許可使用費(fèi)的倍數(shù)進(jìn)行計(jì)算。

然而，該法條中并沒(méi)有規(guī)定以許可使用費(fèi)來(lái)計(jì)算的賠償數(shù)額究竟可以是許可使用費(fèi)的多少倍，這也是在《專利法》第二次修訂之后亟待解決的問(wèn)題。

在此次《專利法》修訂中，新增第60條的一個(gè)目的是為了和Trips協(xié)議第45條規(guī)定（對(duì)已知或有充分理由應(yīng)知自己從事之活動(dòng)系侵權(quán)，司法當(dāng)局應(yīng)當(dāng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成之損失的損害賠償費(fèi)）保持一致，從而為中國(guó)在2001年加入WTO做鋪墊。

在《專利法》第二次修訂一年之后，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。

該《規(guī)定》的第20條中明確了追究侵權(quán)人賠償責(zé)任時(shí)，“可以根據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額”，而并非只能由人民法院來(lái)選擇適用。

該《規(guī)定》的第20條還首次規(guī)定了“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)計(jì)算，對(duì)于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤(rùn)計(jì)算”，也就是說(shuō)，對(duì)惡意侵權(quán)人的懲罰力度將大于對(duì)一般侵權(quán)人的懲罰力度，這種按照銷售利潤(rùn)計(jì)算的方法類似于德國(guó)所采用的邊際利潤(rùn)計(jì)算法。

該《規(guī)定》的第21條則對(duì)采用許可使用費(fèi)的倍數(shù)計(jì)算賠償數(shù)額做出了具體規(guī)定，即“參照專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額”。

另外，該《規(guī)定》的第21條還規(guī)定了作為兜底條款的法定賠償數(shù)額，即“沒(méi)有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬(wàn)元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過(guò)人民幣50萬(wàn)元”。

2008年的《專利法》第三次修訂進(jìn)一步將《專利法》第60條修改為第65條，并且規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。

權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償”。

此次修訂的重點(diǎn)主要是兩個(gè)方面：

第一，將權(quán)利人所受損失與侵權(quán)人所得利益并列的計(jì)算方式修改為優(yōu)先適用權(quán)利人所受損失，損失難以確定的才適用侵權(quán)人所得利益；

第二，將5000元至50萬(wàn)元的法定賠償數(shù)額提高到1萬(wàn)元至100萬(wàn)元。

在2009年，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。

該《解釋》的第16條規(guī)定了“人民法院依據(jù)《專利法》第六十五條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，應(yīng)當(dāng)限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益；因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)合理扣除。

侵犯發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該零部件本身的價(jià)值及其在實(shí)現(xiàn)成品利潤(rùn)中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品為包裝物的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照包裝物本身的價(jià)值及其在實(shí)現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤(rùn)中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額”。

從學(xué)理上講，以上規(guī)定確認(rèn)了專利侵權(quán)損害賠償額計(jì)算中的“技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則”（按照專利因素對(duì)產(chǎn)品利潤(rùn)的貢獻(xiàn)比率來(lái)計(jì)算專利損害賠償數(shù)額）。該規(guī)則對(duì)于防止過(guò)度懲罰是十分必要的，否則對(duì)于生產(chǎn)一種產(chǎn)品侵犯屬于不同專利權(quán)人的多個(gè)專利權(quán)的情況，侵權(quán)人對(duì)每個(gè)專利權(quán)人都有可能賠償所獲利潤(rùn)，總賠償額可能遠(yuǎn)大于自己實(shí)際所獲得的利潤(rùn)。

就在今年3月21日，最高人民法院還發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋二》）。

該《解釋二》的第27條細(xì)化了專利權(quán)人對(duì)侵權(quán)人所得利益進(jìn)行舉證的程度要求，即“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失難以確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《專利法》第六十五條第一款的規(guī)定，要求權(quán)利人對(duì)侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進(jìn)行舉證；在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該賬簿、資料；侵權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”。

并且，該《解釋二》的第28條還規(guī)定“權(quán)利人、侵權(quán)人依法約定專利侵權(quán)的賠償數(shù)額或者賠償計(jì)算方法，并在專利侵權(quán)訴訟中主張依據(jù)該約定確定賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予支持”。

在以往的司法實(shí)踐中，由于權(quán)利人舉證困難，以法定賠償數(shù)額作為侵權(quán)賠償數(shù)額的案件比例過(guò)高。在未來(lái)，《解釋二》的第27條將有望對(duì)這一現(xiàn)狀產(chǎn)生有利的影響，從而幫助專利權(quán)人更多地采用例如侵權(quán)人所得利益的方法來(lái)主張侵權(quán)賠償數(shù)額。

目前，《專利法》第四次修訂送審稿已經(jīng)公布并處于征求意見(jiàn)的階段。根據(jù)公布的內(nèi)容，《專利法》第65條將很可能引入“懲罰性賠償制度”，其具體規(guī)定為“對(duì)于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額提高至二到三倍”。

在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于《中華人民共和國(guó)專利法修改草案（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《草案》）的說(shuō)明中提出了如下解釋：懲罰性賠償，是加害人給付受害人超過(guò)其實(shí)際損害數(shù)額的一種金錢賠償，具有懲罰、補(bǔ)償?shù)裙δ堋?/span>

當(dāng)前，專利侵權(quán)賠償實(shí)行“填平原則”，即權(quán)利人獲得的賠償是用來(lái)彌補(bǔ)其實(shí)際損失的，不能超過(guò)其實(shí)際損失。但是，由于專利權(quán)的客體是無(wú)形的，專利權(quán)保護(hù)比有形財(cái)產(chǎn)的保護(hù)成本更高、難度更大，僅僅適用“填平原則”并不足以彌補(bǔ)專利權(quán)人的損失和維權(quán)成本，“贏了官司輸了錢”的現(xiàn)象較為普遍。

為解決此問(wèn)題，建議在本條中增加人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素對(duì)故意侵犯專利權(quán)的行為將賠償數(shù)額提高至二到三倍的相關(guān)規(guī)定。

對(duì)于專利的懲罰性賠償制度，多數(shù)學(xué)者表示支持，并且有些學(xué)者認(rèn)為引入該制度可以有效地改變民事賠償數(shù)額偏低的狀況，還可以替代民事制裁、彌補(bǔ)刑事懲罰的不足、擠壓過(guò)于強(qiáng)勢(shì)的行政責(zé)任[1]。

除了《專利法》之外，2013年8月30日通過(guò)的《商標(biāo)法》修正案中的第63條第1款已經(jīng)率先規(guī)定了懲罰性賠償制度。另外，《著作權(quán)法》的修訂中也提出了類似的動(dòng)議。因此，該《草案》對(duì)懲罰性賠償?shù)囊氩⒎鞘恰秾＠ā匪?dú)有的，而是三大主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律修改的共同趨向。

縱觀我國(guó)《專利法》以及相關(guān)司法解釋發(fā)展的整個(gè)過(guò)程，我們欣喜地看到，專利侵權(quán)賠償數(shù)額的相關(guān)制度經(jīng)歷了從無(wú)到有，并且逐漸健全的過(guò)程。相關(guān)規(guī)定正在向世界上主流的做法靠攏，賠償數(shù)額也不斷趨于公正、合理。

然而，法律的修改只是第一步，在今后的司法實(shí)踐中，更重要的是法院如何運(yùn)用法律的規(guī)定來(lái)更充分地保障專利權(quán)人的合法權(quán)益，以及專利權(quán)人如何更好地利用法律的規(guī)定將專利權(quán)轉(zhuǎn)化成應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時(shí)讓侵權(quán)者望而卻步。

[1]和育東等：知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)引入懲罰性賠償之辯[J]，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013，（4）：112-114.