作者：盛曉穎 律師、專利代理人

當(dāng)商品名稱，包裝、裝潢以及商標(biāo)使用在同一特定商品上時(shí)，其均可以起到標(biāo)識(shí)商品來源的作用，彼此相互關(guān)聯(lián)卻又互相獨(dú)立。

在法律保護(hù)上，雖然知名商品特有名稱、包裝、裝潢通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行保護(hù)，商標(biāo)通過商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)，但在司法實(shí)踐中卻常常沒有如此涇渭分明，兩者往往相互關(guān)聯(lián)，尤其是在主張知名商品特有名稱、包裝、裝潢時(shí)，商標(biāo)常不可避免地被牽扯入內(nèi)。

一、商品知名度與商標(biāo)知名度

在實(shí)踐中，原告在使用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第5條第二項(xiàng)，主張知名商品特有名稱、包裝、裝潢時(shí)，常會(huì)提交系爭(zhēng)商品上使用的商標(biāo)的知名度證據(jù)來證明系爭(zhēng)商品知名度。被告也常會(huì)以系爭(zhēng)產(chǎn)品上標(biāo)注了自身知名商標(biāo)作為抗辯。對(duì)此筆者認(rèn)為：

1、商標(biāo)知名度不等同于商品知名度

首先應(yīng)明確一點(diǎn)，商標(biāo)知名并不代表使用該商標(biāo)的商品知名。在主張知名商品特有名稱、包裝、裝潢時(shí)應(yīng)當(dāng)提交能夠證明該商品具有一定知名度的證據(jù)，尤其是當(dāng)該商標(biāo)還使用在除系爭(zhēng)商品之外的其他商品上時(shí)。

商標(biāo)的知名度證據(jù)應(yīng)起到證明商品知名度的輔助作用。在上海帕弗洛文化用品有限公司訴上海藝想文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案（案號(hào)：2011民申字第623號(hào)）中法院認(rèn)定“證明一種商品構(gòu)成知名商品，當(dāng)然應(yīng)該提交能夠證明該商品具有一定知名度的證據(jù)?！m然不能將企業(yè)、品牌的知名度當(dāng)然等同于具體商品知名度，但是在判斷具體商品的知名度時(shí)，企業(yè)、品牌的知名度可以成為考量因素?！?

2、不能因?yàn)楸桓嫔虡?biāo)知名而排除混淆

在知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛中，論證被告商品的名稱、包裝、裝潢是否會(huì)與原告造成混淆時(shí)，不能因?yàn)楸桓嫔虡?biāo)知名而排除混淆。

在伊利訴蒙牛知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案（案號(hào)：2017京73民終203號(hào)）中，被告蒙牛公司辯稱其享有“蒙?！薄ⅰ拔磥硇恰鄙虡?biāo)是馳名商標(biāo)，其在涉案產(chǎn)品的包裝、裝潢上都進(jìn)行了商標(biāo)標(biāo)注，商標(biāo)的高知名導(dǎo)致消費(fèi)者在購(gòu)買時(shí)產(chǎn)生混淆的可能性很低。

然而法院認(rèn)為雖然蒙牛公司在其商品上標(biāo)注了“蒙牛”、“未來星”、“妙妙”商標(biāo)，但其標(biāo)注位置或在消費(fèi)者不太注意、易被遮擋的側(cè)面，或采用感覺相似的字體和顏色，或字體很小，這種商標(biāo)標(biāo)注行為不足以使相關(guān)公眾輕易地區(qū)分商品來源， 難以讓相關(guān)公眾抵消相關(guān)包裝、裝潢所帶來的混淆，不能因?yàn)槊膳９緲?biāo)注了商標(biāo)就否認(rèn)二者的包裝、裝潢在整體上的相似性。

因此，商標(biāo)知名并不一定能排除混淆，還需要綜合考察商標(biāo)的標(biāo)注方式等因素。

二、知名商品特有名稱、包裝、裝潢的歸屬與商標(biāo)的歸屬

知名商品特有名稱、包裝、裝潢的歸屬隨著王老吉紅罐案（案號(hào)：2013粵高法民三初字第1號(hào)、2013粵高法民三初字第2號(hào)）而被廣泛爭(zhēng)論，該案中廣藥為王老吉商標(biāo)權(quán)人，加多寶為涉案包裝裝潢設(shè)計(jì)人以及涉案產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)人，一審法院認(rèn)為王老吉紅罐的特有包裝裝潢中因具有突出使用的“王老吉”三個(gè)字，而這三個(gè)字既是商品名稱也是商標(biāo)，而系爭(zhēng)商品的知名度來源于“王老吉”三個(gè)字，因此商標(biāo)與包裝裝潢已經(jīng)融為一體，不可分離，包裝裝潢不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨(dú)存在，從而包裝裝潢同樣被歸屬于商標(biāo)權(quán)人。

對(duì)此，筆者有不同的觀點(diǎn)。

首先，筆者認(rèn)為對(duì)于商品知名性要求的本質(zhì)在于，在商品具有一定知名度的情況下，除一些特殊情況外，商品的特有名稱、包裝和裝潢一般會(huì)具有區(qū)別商品來源的作用。因此，筆者認(rèn)為證明商品知名度的本質(zhì)在于為了說明特有名稱、包裝和裝潢在不考慮其他因素的影響時(shí)，其本身已經(jīng)使相關(guān)公眾輕易地區(qū)分商品來源。因此知名商品特有名稱、包裝和裝潢有獨(dú)自區(qū)分商品來源的作用，其與商標(biāo)是互相獨(dú)立的。

其次，對(duì)于包裝裝潢的歸屬，筆者認(rèn)為應(yīng)是系爭(zhēng)商品的經(jīng)營(yíng)者。

在伊利訴蒙牛知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案（案號(hào)：2017京73民終203號(hào)）中，法院在認(rèn)定包裝裝潢歸屬時(shí)認(rèn)為，知名商品的包裝、裝潢作為法律和司法解釋所規(guī)定的一項(xiàng)應(yīng)受保護(hù)的民事權(quán)益，其應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的原因在于使用該包裝、裝潢的商品在中國(guó)境內(nèi)具有一定的知名度，而上述市場(chǎng)知名度系因相關(guān)商品的經(jīng)營(yíng)者通過大量使用所獲得，這也是相關(guān)司法解釋規(guī)定認(rèn)定知名商品應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象、進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍、作為知名商品受保護(hù)的情況等因素進(jìn)行綜合判斷的原因。故而知名商品的包裝、裝潢這一民事權(quán)益理應(yīng)歸屬為這一商品獲得相關(guān)知名度的主體，即該商品的經(jīng)營(yíng)者所有。法院進(jìn)一步認(rèn)為商品的經(jīng)營(yíng)者系指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的主體，其中商品經(jīng)營(yíng)的范圍包括相關(guān)商品生產(chǎn)的生產(chǎn)、銷售、宣傳等各個(gè)環(huán)節(jié)。商品的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)依據(jù)其生產(chǎn)、銷售、宣傳等環(huán)節(jié)由哪一主體掌控而判斷。

日本對(duì)于知名商品包裝裝潢認(rèn)定時(shí)采用“貢獻(xiàn)原則”，即誰對(duì)包裝裝潢知名起到了積極的作用，誰對(duì)包裝的知名度貢獻(xiàn)大，誰即為知名商品包裝裝潢的權(quán)利人。

因此在認(rèn)定系爭(zhēng)商品的經(jīng)營(yíng)者時(shí)，可以參考日本的做法，考慮對(duì)該包裝裝潢能夠起到區(qū)分商品來源作用所付出的貢獻(xiàn)度。

綜上所述，雖然在主張知名商品特有名稱、包裝、裝潢時(shí)不可避免地與會(huì)商標(biāo)發(fā)生聯(lián)系，然而兩者仍然是各自獨(dú)立存在的，各自具有其獨(dú)特的法律屬性，不能混為一談。